AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN
CUARTA
VALENCIA
ROLLO 45/14.
JUZGADO. INSTRUCCIÓN Nº 20 de VALENCIA.
P.A.L.O. 163/11.
FISCAL ILMO. SR. D. GERARDO GAYETE
S E N T E N C I A
NÚM. 611 /14
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ILTMOS. SEÑORES:
D. PEDRO CASTELLANO RAUSELL
D. JOSE MANUEL MEGÍA CARMONA
Dª. ESTHER ROJO BELTRÁN
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En la ciudad de Valencia, a 29 de Julio de 2014.
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de
Valencia, integrada por los Señores del margen, ha visto en juicio oral y
público la causa instruida con el número P.A.L.O. 163/11 por el Juzgado
de Instrucción número 20 de Valencia por delito de ASOCIACION ILICITA Y
TENENCIA ILICITA DE ARMAS contra JOSÉ MANUEL G. A, con DNI XXXXX,
hijo de xxx y xxxxx, nacido en Cádiz, el día xx de Julio de 1980, y vecino de Valencia, con domicilio en calle XXXXXX, sin
antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación de libertad
provisional por esta causa. Representado por la Procuradora Dª Dolores XX y
defendido por el Letrado D. Manuel Quijano; contra JOSE IGNACIO M. A, con
DNI xxxxxxx, nacido el día XX de Febrero de 1976, hijo de xxxxx y xxxx, vecino de Bétera (Valencia), con domicilio en calle xxxxxx, con
antecedentes penales no computables, cuya solvencia no consta y en situación de
libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Emilio
XX y defendido por el Letrado D. José Antonio Prieto; contra PEDRO C. M, con DNI xxxxx, hijo de xxxxx y xxxxx, nacido en Valencia, el
día XX de Agosto de 1980, y vecino de
Valencia, con domicilio en calle xxxxxxx,
sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación de libertad
provisional por esta causa, habiendo estado en prisión los días 18 y 19 de
septiembre de 2005 siendo puesto en libertad en libertad previo pago de una
fianza de 10.000 €, representado por la Procuradora Dª Isabel XXX y defendido
por el Letrado D. Carlos Rodríguez; contra JOAQUÍN S. P, con DNI xxxxxx, hijo de xxxxx, nacido en Valencia, el día xx
de Abril de 1970, vecino de Valencia,
con domicilio en calle xxxxx, sin antecedentes penales, cuya solvencia no
consta y en situación de libertad provisional por esta causa ,habiendo estado
en prisión entre los días 18 y 20 de septiembre de 2005, tras el pago de una
fianza de 5.000 €, representado por el Procurador D. Rafael XXX y
defendido por el Letrado D. Francisco Sans García; contra PEDRO DAVID M. G, con DNI xxxxx, hijo de xxxxxx, nacido en xxxxx, el día xx
de Febrero de1977, y vecino de Sagunto, con domicilio en calle xxxxx, sin
antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación de libertad
provisional por esta causa habiendo permanecido en prisión entre los días 17 de
septiembre a 7 de octubre de 2005, previo pago de una fianza de 10.000 €,
representado por la Procuradora Dª Laura XXX y defendido por el Letrado D.
Andrés Zapata; contra JOSÉ ANTONIO A. O,con DNI XXXXXX, hijo de xxxxx,
nacido en Valencia, el día xx de Abril de 1975, y vecino de Valencia, con domicilio en xxxxxx, con antecedentes
penales no computables, cuya solvencia no consta y en situación de libertad
provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Ignacio XXX y
defendido por el Letrado D. Vicente Boluda; contra LAURA F.J, con DNIxxxxx,
hija de xxxxx, nacida en Valencia , el
día xx de Agosto de 1980, y vecina de XXXXX
(Madrid), con domicilio en calle XXXX,
sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación de libertad
provisional por esta causa habiendo estado en prisión entre los días 17 y 28 de
septiembre de 2005, previo pago de una fianza de 4.000 €, representada por la
Procuradora Dª Laura XXXX y defendida por el Letrado D. Andrés Zapata; contra
CARLOS A. R, con DNIxxxxxx, hijo de xxxxxx, nacido en Valencia, el día xx
de Julio de 1974, y vecino de
Valencia, con domicilio en calle xxxxxxx,
sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación de libertad
provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª Mercedes XXXX y
defendido por el Letrado D. Pablo Cosin;
contra VÍCTOR MANUEL C. I, con DNI xxxx, hijo de xxxxxx, nacido
en Valencia , el día xxx de Enero de 1977 y
vecino de Valencia , con
domicilio enxxxxxxxx, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en
situación de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª Angeles
XXXX y defendido por el Letrado D. Carlos Rodríguez; contra RAMÓN L.G, con
DNIxxxxxxx, y sin antecedentes penales, hijo de xxxxx, nacido en xxxxx, el día xx
de Diciembre de1982, y vecino de Torrent
(Valencia), con domicilio en calle xxxxxxxx, sin antecedentes penales, cuya
solvencia no consta y en situación de libertad provisional por esta causa
habiendo estado en prisión entre los días 17 de septiembre de 11 de octubre de
2005, previo pago de una fianza de 12.000 €, representado por el Procurador D.
Moises XXXX y defendido por el Letrado D. Manuel Quijano; contra AGUSTÍN M. C,
con DNI xxxxxxxxx- P, hijo de xxxxxxx,
nacido en Quart de Poblet, el día xxx de Agosto de 1973, y vecino de
Valencia, con domicilio en calle xxxxxxx,
sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación de libertad
provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Jorge XXX y
defendido pr el Letrado D. Salvador Lucas; contra JOSÉ ALEJANDRO S. F, con
DNI xxxxx hijo de xxxxx, nacido en Valencia , el día xxxx de Octubre de 1974,
y vecino de Silla, con domicilio en calle xxxxxxxx, con
antecedentes penales no computables, cuya solvencia no consta y en situación de
libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado los días 17 y 19
de septiembre de 2005, en que fue puesto en libertad previo pago de una fianza
de 3.000 €, representado por el
Procurador Sr. XXXX y defendido por el Letrado D. Manuel Salazar;
contra MARIA SANDRA R. M, con DNI xxxxxxx-, hija de xxxxxx nacido en
Valencia , el día xxx de Diciembre de 1 975, y
vecina de Valencia, con domicilio
en calle xxxxxxx, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en
situación de libertad provisional por esta causa, representada por el
Procurador D. Rafael XXXX y defendida
por la Letrada Dª Isabel Ejarque; contra SERGIO B. M, con DNI xxxxxxx, y
sin antecedentes penales, hijo dexxxxxx, nacido en Xátiva (Valencia) , el día xxx
de Enero de 1981, y vecino de xxxxxx, con domicilio en calle xxxxxx, sin
antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación de libertad
provisional por esta causa habiendo permanecido en prisión entre los días 17 de
septiembre y 13 de octubre de 2005, en que fue puesto en libertad previo pago
de una fianza de 2.000 €, representado por la Procuradora Dª Luisa XXXX y
defendido por el Letrado D. Manuel Quijano; contra PEDRO JOSÉ C. S, con
DNI xxxxx, hijo de xxxxx, nacido en Valencia, el día xx de Septiembre de 1971,
y vecino de Valencia, con domicilio en calle XXXXX , con
antecedentes penales no computables, cuya solvencia no consta y en situación de
libertad provisional por esta causa habiendo estado en prisión entre los días
18 de septiembre y 26 de octubre de 2005 en que fue puesto en libertad,
representado por la Procuradora Dª Mar XXXX y defendido por la letrada Dª
Amparo Martínez; y contra SERGIO G. P con DNI xxxxx, hijo dexxxxxxx,
nacido en Valencia, el día 17 de Marzo de 1975, vecino de Torrent, con
domicilio en calle xxxxxxx , sin antecedentes penales, cuya
solvencia no consta y en situación de libertad provisional por esta causa,
habiendo estado en prisión entre los días 18 de septiembre y 13 de octubre de
2005 en que fue puesto en libertad, representado por la Procuradora Dª Carmen
XXXXX y defendido por el Letrado D. Vicente Montañana Ros.
Han sido partes el Ministerio Fiscal representado por
el Iltmo. Sr. D. Gerardo Gayete y como acusación particular JARIT, S.O.S
Racisme del País Valencia, B.L.O.C y Centre de Recursos Just Ramírez, Bloc
Nacionalista Valencia, Comisión Española de Ayuda al Refugiado, Esquerra
Republicana del País Valencia, Esquerra Unida del País Valencia y Movimiento
Contra la Intolerancia, representados por el Procurador D. Vicente Adam
Herrero y defendidos por el Letrado D.
Jesús López Gil, siendo ponente Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ MANUEL MEGÍA
CARMONA, que expresa las razones del Tribunal.
I.-ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.-
En sesiones que tuvieron lugar los días 14, 15, 16 y 17 de Julio de 2014, se
celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el
número de Procedimiento Abreviado número 18/12 por el Juzgado de instrucción 2
de Sagunto, a la que correspondió el Rollo de Sala número 48/12, practicándose
en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.
SEGUNDO.-El
Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos objeto
del proceso, tal como estimó que habían quedado probados, como constitutivos de
A) Un delito de asociación ilícita de los Arts. 515 nº 1 y 5 y 517-
1ºdel C.Penal, B)de otro delito de asociación ilícita de los
Arts. 515 nº 1 y 5, 517-1º y 521del C.Penal, C)de otro delito de
asociación ilícita de los Arts. 515 nº 1 y 5 y 517- 2º del C.Penal, D)de
otro delito de tenencia de armas prohibidas del Art. 563en relación con
un delito de tenencia de armas de fuego reglamentada del Art. 564.1.2ºdel
CP, en aplicación del Art. 8.3del mismo cuerpo legal. Todo ello en
relación a los Arts. 3 y 4.1, apartados a), d) y e) del Reglamento de Armas,
E)de otro delito de tenencia de armas prohibidas del Art. 563 del
CP en relación con el Art. 4.1, apartados a) y d) del Reglamento de Armasy
F)de otro delito de tenencia de armas de fuego reglamentadas del Art.
564.1.2ºdel CP en relación con el Art. 3 del Reglamento de Armas.
Estimó que del delito del apartado A)eran
autores los acusados JOSÉ MANUEL G.A, IGNACIO M.A, PEDRO C.M, JOAQUÍN S. P,
JUAN MANUEL S.M, del delito del apartado B)consideró autores los
acusados PEDRO DAVID M.G y JOSÉ ANTONIO A.O, por su condición de
militares.
Del delito del apartado C)estimó que eran
autores el resto de los acusados LAURA F J, CARLOS A R, VÍCTOR MANUEL C I,
RAMÓN L G, AGUSTÍN M C, JOSÉ ALEJANDRO S F, SANDRA R M, SERGIO B M, PEDRO JOSÉ
C S y SERGIO G P.
Consideró el Ministerio Fiscal que el acusado PEDRO
C M era autor del delito del apartado D), queel acusado JOSÉ
ANTONIO A Oera autor del delito del apartado E) yel acusado JOSÉ
ALEJANDRO S F lo era del delito del apartado F),no concurriendo
circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los
acusados.
Solicitó la imposición a los acusados de las
siguientes penas:
- A los acusadosJOSÉ MANUEL G A, IGNACIO M A,
PEDRO C M, JOAQUÍN S P, JUAN MANUEL S Munas penas, a cada uno de ellos, de prisión
de tres años, multa de 20 meses con cuota diaria de10 €con la
responsabilidad personal subsidiaria prevista en el Art. 53.1 del CPe
inhabilitación especial para empleo o cargo público durante 10 años y de
derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito
del apartado A).
- A los
acusados PEDRO DAVID M G y JOSÉ ANTONIO A Ounas penas a, cada uno
de ellos, de prisión de tres años, multa de 20 meses con cuota diaria de10
€con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el Art. 53.1 del
CPe inhabilitación absoluta por tiempo de 15 años, por el delito del
apartado B).
- A
los acusados LAURA F J, CARLOS A R, VÍCTOR MANUEL C I, RAMÓN L G, AGUSTÍN M
C, JOSÉ ALEJANDRO S F, SANDRA RO M, SERGIO B M, PEDRO JOSÉ C Sy SERGIO G P,
unas penas, a cada uno de ellos, de prisión
de dos años (y accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio
pasivo durante el tiempo de la condena) y multa de 18 mesescon cuota
diaria de 10 €con la
responsabilidad personal subsidiaria establecida en el Art. 53.1 del
C.Penal, por el delito del apartado C)
- Al
acusado PEDRO C Muna pena de prisión de tres años y accesoria de
inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la
condena, por el delito del apartado D).
- Al
acusado JOSÉ ANTONIO A O una pena de prisión de tres años y
accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el
tiempo de la condena, por el delito del apartado E).
- Al acusado JOSÉ ALEJANDRO S F una pena de prisión
de 18 meses y accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio
pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito del apartado F).
Solicitó así mismo la condena en costas y que se
acordase el comisode todos los efectos y armas incautados.
TERCERO.- La acusación popular, en el mismo trámite, calificó
los hechos tal como entendió que habían quedado probados coincidiendo con la
calificación del Ministerio Fiscal, sin que el intento de cambiar la
calificación que efectuó en el informe sea procesal ni materialmente
admisible.
CUARTO.- Las
defensas de los acusados en sus conclusiones definitivas solicitaron,
reiterando la petición que al inicio del juicio por la vía de infracciones
constitucionales habían denunciado, la absolución de sus defendidos negando la
existencia de prueba de cargo en base a la nulidad del la decisión judicial de
acordar la intervención telefónica iniciadora de la causa, que se reputa nula y
contraria a los derechos de los encausados, así como de todas las demás
diligencias de instrucción que de ella traen causa, incluidas las entradas y
registros en el domicilio de algunos de los domicilios y empresas de los
encausados, solicitando las defensas, tanto las que lo contenían ya en sus
escritos de calificación como ordinaria como las que no, de manera alternativa
y para supuestos de condenas, la concurrencia de la atenuante de dilaciones
indebidas del artículo 21,6º del C.Penal, como muy cualificada.
II.-HECHOS PROBADOS
Desde al menos finales del año 2003 la Guardia Civil
venía recopilando información acerca de un grupo de personas que podían formar
parte de una organización denominada
“Frente Antisistema” (FAS) que se reunían en un local sito en el nº 69
de la Avenida tres Cruces denominado “Centro Cultural Thule”, de ideología
neonazi dedicada, al parecer, a realizar proselitismo y adoctrinamiento de la
ideología nacional socialista difundiendo informaciones que justifican el uso
de la violencia contra determinados grupos de población por razón de sus
creencias y origen racial (moros, homosexuales, inmigrantes...), a la vez
justificaban las medidas que adoptó el gobierno alemán dirigido por Adolf
Hitler contra el pueblo judío negando numerosas evidencias demostradas ante los
Tribunales de Justicia Internacionales después de la II Guerra Mundial.
En base a esas informaciones se interesó por la
Guardia civil del Juzgado de Instrucción
nº 1 de Carlet, en oficio de 11 de marzo de 2005 la intervención de las
comunicaciones telefónicas de los teléfonos de Ignacio M A, Joaquín S P, María
Sandra R M, José Alejandro S F y Sergio
B M, lo que fue acordado por Auto del mismo día 11 de marzo de 2005,
desacordarse como consecuencia de ello,posteriores prórrogas y dictándose
otras resoluciones acordando la
intervención de mas números telefónicos,
Como consecuencias de esas intervenciones telefónicas
acordadas, por la Guardia Civil se intereso del Juzgado de Instrucción la
practica de ciertos registros, lo que fue acordado por Auto del día 14 de
septiembre de 2005, llevándose a cabo diligencias de entrada y registro
judicialmente acordadas en los domicilios de los acusados Ignacio M A en c/ xxxxxxxxxx
de Valencia, en el domicilio de los acusado Pedro David M G y su compañera Laura F J en la c/ xxxxx de
Sagunto, en los domicilios del acusado José Antonio A O en xxxxx de Valencia y xxxxxx
de Puzol, en el domicilio de Juan Manuel S M en la c/ xxxxx de Chiva, en el
domicilio del acusado Carlos A R sito
en la c/ xxxxx de La Pobla de Farnals, en el domicilio del
acusado Ramón L G en la c/ xxxxxxxx de la localidad de Torrente, en el
domicilio del acusado Pedro C M en la c/ xxxxxx de Valencia, en el domicilio
del acusado José Alejandro S F en c/ xxxxx de Silla, en el domicilio de Joaquín
S P y María Sandra R M sito en xxxxx de Silla y en el domicilio de la empresa
de ambos denominada XXXXXX sita en la c/ xxxxxx de la misma localidad, en el
domicilio del acusado Sergio B M en c/ xxxxxxx de la localidad de xxxxx, en el
domicilio del acusado Pedro José C S en la c/ xxxxx de Valencia, en el
domicilio del acusado Sergio G P en la c/ xxxxxxxxxx de Burjassot y en el “Centro
Cultural Thule” sito, en la calle Tres Cruces nº 69 bajo de Valencia.
III.-FUNDAMENTOS
DE DERECHO
PRIMERO.- Cumple,
con carácter previo y tal
como se decidió por la Presidencia del Tribunal al
inicio de la vista oral, dar respuesta a las impugnaciones que efectuaron todas
las defensas, por la vía del artículo 786,2º de la L.E.Crim, en orden a la pureza constitucional de la
decisión judicial de autorizar las intervenciones telefónicas, que a su vez
determinaron las entradas y registros, que reputan radicalmente nula y
contraria a las garantías constitucionales, y que, como queda mas arriba dicho,
se dilataron en su respuesta y decisión a este momento de la sentencia.
Si se dio respuesta, por la vía del citado
artículo de la L.E.Crim, que ordena
resolver en el acto, a la impugnación de la validez de los registros por la vía
de la no presencia de Letrado que asistiera a los encausados presentes en ellos
y que fueron detenidos antes de los registros o durante ellos.
Dijimos “in voce” que no es precisa en modo alguno la
presencia de Letrado en ese trance y por ello no serian inválidos los
registros.
Baste en apoyo de esta decisión una cita: la STS de
10 de Marzo de este mismo 2014 que establece que “Esta Sala ha dictado una
doctrina muy clara sobre los supuestos de nulidad de las diligencias de entrada
y registro en supuestos en que el afectado por el registro se encuentre
detenido. En primer lugar concurre una causa de nulidad en el supuesto de que
la diligencia de entrada y registro se practique sin la presencia del
interesado, encontrándose este detenido y por tanto a disposición policial. En
segundo lugar concurre otra causa de nulidad si la diligencia se practica sin
autorización judicial, legitimada únicamente por la autorización del interesado
detenido, y dicha autorización no se ha prestado con asistencia de letrado .
Pero no concurre causa de nulidad si la diligencia se practica con autorización
judicial, siempre que esté presente el interesado, aun cuando no asista a la
misma el letrado
del detenido.
La presencia del interesado en el registro es una
exigencia del principio de contradicción, que solo puede excluirse cuando no
resulte posible hacer efectiva su asistencia. Dado
que estando el interesado detenido, y por tanto a disposición policial, no
concurre razón alguna que, en principio, imposibilite su asistencia , esta Sala considera que en estos
casos la diligencia es nula por no haberse garantizado en su práctica la
efectiva contradicción (STS1241/2000, de 6 de julio).
Cuando el registro se realice
exclusivamente con el consentimiento del interesado detenido,sin autorización judicial, dicho consentimiento tiene
que haberse prestado con asistencia del Letrado,por
exigencia del derecho de defensa: "El consentimiento a
la realización de la diligencia, uno de los supuestos que permiten la
injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio,
requiere que ha de ser prestado ante un letrado que le asista y
ello porque esa manifestación de carácter personal que realiza el detenido
puede afectar, indudablemente, a su derecho a la inviolabilidad del domicilio y
también a su derecho de defensa, a la articulación de su defensa en el proceso
penal, para lo que ha de estar asesorado sobre el contenido y alcance del acto
de naturaleza procesal que realiza" (STS 2 de diciembre de
1998 ), y ello por cuanto "Si la asistencia de letrado es necesaria para que éste preste declaración estando detenido,
también le es necesaria para asesorarle si se encuentra en la misma situación
para la prestación de dicho consentimiento, justificándose esta doctrina en que
no puede considerarse plenamente libre el consentimiento así prestado en
atención a lo que se ha venido denominándose "la intimidación
ambiental" o "la reacción que la presencia de los agentes de la
autoridad representan" (STS. 831/2000 de 16 de mayo).
Pero, como recuerda la reciente STS 432/2012, de 1 de
junio, citando a su vez la STS 1047/2007, de 17 de diciembre, son innumerables las
resoluciones de esta Sala que afirman la innecesariedad de que la diligencia
procesal de entrada y registro judicialmente autorizada se lleve a cabo con asistencia de Letrado , a tenor de lo dispuesto en el Art. 520 L.E.Crim,
que únicamente exige esta asistencia letrada
del detenido para las diligencias de identificación y de declaración, no para
los registros domiciliarios.
La reciente STS1078 /2011, de 24 de octubre,reitera que la presencia del Letrado del detenido en el registro no es
exigible por no existir obligación legal para tal presencia, citando como
precedente las SSTS 697/2003 y 1134/2009.
La STS de 17 de abril de 2.002 razona
que la presencia de un Letrado en
la entrada y registro no es una exigencia derivada de la Ley Procesal Penal,
que no regula ese derecho pues no hay norma alguna que establezca esta asistencia en los registros domiciliarios (SSTS.
1133/2001, 314/2002, 697/2003, 429/2004, 922/2005), ni es una exigencia
constitucional en la medida que los derechos fundamentales en juego aparecen
protegidos con la disciplina de garantía que para la diligencia previene la Ley
Procesal Penal. El Art. 520 L.E.Crim que
regula la asistencia letrada al detenido, exige la asistencia de Letradoen las diligencias de carácter personal, como
reconocimiento de identidad y declaraciones de aquél, pero sin referencia
alguna a la entrada y registro.
La justificación última de esta doctrina
jurisprudencial se encuentra en la urgencia de la medida, dado que la eficacia
de una entrada y registro descansa en que el sujeto de la misma la ignore hasta
el mismo momento de su práctica, y por ello el Art. 566 L.E.Crim previene la notificación del auto al
interesado en dicho momento.
La urgencia puede impedir la designación y
comparecencia del letrado con
tiempo suficiente para asistir a la diligencia, debiéndose evitar la posible
desaparición de las pruebas, vestigios y efectos del delito por parte de
personas afines al detenido, que es factible que se produzca desde que conozcan
su detención. Por ello se estima que la autorización judicial tutela
suficientemente el derecho a la inviolabilidad domiciliaria, el carácter
judicial de la diligencia y la presencia del secretario judicial tutelan la
legalidad de su práctica y garantizan la fiabilidad del contenido del acta y la
presencia del interesado asegura la contradicción, sin que resulte
imprescindible la presencia letrada en la diligencia para garantizar los
derechos fundamentales del detenido, y concretamente el derecho a un proceso
con todas las garantías.
Esta doctrina jurisprudencial se reitera, entre
otras, en las SSTS
1116/98 de 30 de septiembre, 697/2003, de 16 de mayo, 1134/09, de 17 de noviembre, 590/2010, de 2 de junio, 953/2010, de 27 de octubre y
STS 1078/2011, de 24 de octubre.
De todo ello se extrae que los registros serían
validos y podrían ser valorados si las intervenciones fuesen validas, pues si
no fuese así y dado que tienen causa en las mismas, toda vez que no hay otra
fuente que lleve a ellas si no es la fluida de las intervenciones, estarían
tacados del mismo defecto que la fuente originaria y por ello, basta citar la
conocida teoría de los frutos del árbol envenenado, a la que luego al final nos
referiremos, que por conocida no necesita aquí mayor apoyo en citas
jurisprudenciales, y serian radicalmente nulos y no podrirán ser valorados como
material probatorio ni nada de lo que de ellos hubiese sido extraído.
SEGUNDO.-
No escapa a nadie, dado lo profundo y agotador, por no dejar enfoque a ángulo
de la cuestión por tratar, del debate suscitado por acusaciones y defensas, que
el nudo de esta causa radica en las intervenciones telefónicas interesadas por
la Guardia Civil en oficio de 11 de Marzo de 2005, que obra al folio dos de la
causa, y el Auto que las acuerda, del mismo día 11 de marzo de 2005, dictado
por el Juzgado de Instrucción número 1 de Carlet y que obra al folio 25 de la causa.
En el oficio, de fecha 11 de Marzo de 2005 y obra al
folio 2 de las actuaciones, como es de ver se dice que la Comandancia de la
Guardia Civil de Valencia, Unidad Orgánica de Policía Judicial, viene
realizando investigaciones dirigidas al seguimiento y a la obtención de información de grupos y
colectivos de carácter neonazi en España y a finales de 2003 se pudo observar
la presencia de la presencia en Internet de diferentes paginas web utilizadas
por organizaciones españolas para difundir la ideología nacionalsocialista y
fomentar la captación de nuevos miembros.
Y cita el oficio dos paginas www.portal-ns.com/streetdefense y
www.portal-ns.com/prodef en las que se podía observar propaganda
nacionalsocialista así como la posibilidad de obtener armas prohibidas como
puños americanos, porras, porras eléctricas, navajas automáticas, navajas de
mariposa, sprays de defensa personal y grilletes, que estaban asentadas en el
mismo servidor, PORTRAL-NS, apareciendo en ambas paginas catálogos de las armas
prohibidas mencionadas y sus precios, así como dos correos electrónicos para realizar
pedidos.
Pero se indica que si se inatenta acceder a esas
paginas, a la fecha del oficio, Prodef no se encuentra ubicada en el dicho
servidor y Streetdefense deniega el
acceso.
Se continua diciendo que como quiera que las
referidas armas prohibidas son utilizadas por skinheads nacionalsocialistas
para llevar a cabo sus agresiones contra colectivos que consideran repudiables,
homosexuales, prostitutas drogadictos, miembros de extrema izquierda y
movimiento alternativo, llevo a la Unidad a realizar las investigaciones
oportunas para determinar y localizar a los responsables de estas paginas y del
negocio oculto que pudiera haber detrás de ellas y tener localizados a los
proveedores de armas peligrosas dentro del ambiente skinhead nacionalsocialista.
Y se añade que no se descarta que dadas las
características de estos grupos detrás de ellos existiera una venta clandestina
de armas de fuego, tales como bolígrafos pistola, armas cortas…., sobre lo cual
han aparecido indicios suficientes para tomarlo en consideración.
Y se dice que de las diferentes informaciones obtenidas a través de confidentes, controles
operativos y datos objetivos sobre individuos relacionados con el entorno
neonazi español se han obtenido las siguientes conclusiones:
-Que los posibles responsables de las paginas son
Ignacio M A, Joaquín S P y María Sandra R M, y ello por cuanto a través de
confidentes se ha identificado al responsable de la pagina www.lacensura.com, que es de tintes pronazis, en la cual se alojaba un enlace de las
paginas Streetdefense y Prodef, que resultó
ser el citado Joaquín S P.
Y que por controles operativos se había constatado la
relación entre estas tres personas, las dos últimas mantienen una relación
sentimental, siendo la causa de la relación, al parecer, la supuesta entrega de
los pedidos solicitados mediante los susodichos correos electrónicos, para lo
cual utilizan el apartado de correos 8037 de la sucursal 8 de Valencia sita en
la Avenida del Cid.
-Que diversas informaciones coincidentes facilitadas
por diferentes confidentes apuntan a que Joaquín S P en connivencia con otros,
posee numerosas armas de fuego, tales como bolígrafos pistola, armas cortas,
armas de guerra, etc…..
Según los confidentes, esta persona estaría distribuyendo
las armas de fuego en el mercado ilícito y dentro de ambientes neonazi,
especialmente bolígrafos pistola. Y que para ello ha organizado una cadena de
distribución en la que contaría con José Alejandro S F y Sergio B M
-Que informaciones aparecidas en Internet, en el foro
de opinión http://www.carteleralibertaria,
en el que exponen sus artículos personas
relacionadas con la extrema izquierda valenciana, y más concretamente con el
movimiento antisistema, acusan a Joaquín S P de estar relacionado con la venta
de armas de fuego.
-Que tanto a Joaquín S P y a María Sandra R M no se
les conoce actividad laboral alguna, lo que hace sospechar que su medio de
sustentación económica pudiera provenir de las actividades presuntamente
ilícitas que se investigan.
-Que Joaquín S P tiene dos antecedentes policiales:
una del año 1991por tenencia ilícita de armas, municiones y explosivos y otra
de 1990 por injurias resistencia, desobediencia y amenazas.
Por todo ello y para esclarecer las posibles
actividades ilícitas se acaba solicitando la intervención de los teléfonos de
Ignacio M A, Joaquín S P, María Sandra R M, José Alejandro S F y Sergio B M.
TERCERO.-
Se impone, por ello, que se entre a estudiar por este Tribunal cual es el
estado de la jurisprudencia acerca de esta ingerencia en los derechos
constitucionales de los encausados.
Sobre la cuestión que nos ocupa este Tribunal,
siguiendo las sentencias en la materia del T. Supremo y el T. Constitucional,
ha tenido ocasión de pronunciarse reiteradamente desde el Auto del T. Supremo
de 18 de Junio de 1992, dictado en la Causa Especial
núm. 610/90, conocida como el “Caso Naseiro”, que sentó las bases de toda la
jurisprudencia posterior en relación a las solicitudes y autorizaciones de
entradas y registros.
Se puede leer en el Fundamento de Derecho Segundodel
dicho Auto que “Hay que tener en cuenta a este respecto y en este orden de
cosas, que en las situaciones que ahora se contemplan está en juego uno de los
derechos constitucionales más importantes, como ya se dijo: el derecho a la
intimidad en uno de sus componentes más interesantes. Por ello, esta resolución
ha de ser extensa y, a veces, hasta repetitiva para dejar expresa constancia de
todos los problemas que las partes han sometido a la consideración de la Sala y
de las reflexiones técnico-jurídicas y soluciones que ésta toma. Los derechos
fundamentales, y el derecho a la intimidad lo es, son derechos de mayor valor (STC 66/85). La
intimidad es, probablemente, el último y más importante reducto, con el derecho
a la vida, a la integridad y a la libertad de la persona humana, de las mujeres
y de los hombres todos.
Si en él se introducen quiebras sin la suficiente
justificación, puede romperse el equilibrio y la cimentación en el que se
sustenta el edificio social en cuanto sostenedor, a su vez, del Ordenamiento,
que nace y vive para defender a la persona.
El tema tiene una especial trascendencia y por ello
ha de serle prestada una muy cuidadosa atención. Esta Sala se ha ocupado del
tema en algunas ocasiones, así la sentencia de 5 de
febrero de 1988, en la de 21 de febrero de 1991 con cita de las de 5
de febrero acabada de indicar, 17 de abril de 1989 y 12 de febrero de 1990 y en la de 16 de enero
de 1992. A ellas íntegramente
nos remitimos. El Tribunal Constitucional en sentencia de 27 de junio de 1988 afirmó que no cabe duda de que las
cintas magnetofónicas constituyen medios de prueba documental, siendo problema
distinto el de si en cada caso concreto constituyen o no actividad probatoria
de cargo (ver también sentencia de Tribunal Constitucional 114/84, de 29 de noviembre).
La Ley Orgánica 4/1988, de 25 de mayo, de reforma de
la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, dio nueva redacción al articulo 579 de la
misma. En el apartado 2 se establece que: "Asimismo el Juez podrá acordar,
en resolución motivada, la intervención de las comunicaciones telefónicas
del procesado, si hubiere indicios de obtener por estos medios el
descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de
la causa", y en el apartado 3 se dice: "De igual forma, el Juez podrá
acordar, en resolución motivada, por un plazo de hasta tres meses, prorrogable
por iguales periodos, la observación de las comunicaciones postales, telegráficas o telefónicas
de las personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal, así
como de las comunicaciones de las que se sirvan para la
realización de sus fines delictivos". Como se ve, el legislador no
establece limitaciones en razón a la naturaleza de los posibles delitos o a las
penas asociadas. Ello obliga a una mayor reflexión aunque no es por este camino
tan especifico por el que se pueden hacer objeciones a las decisiones
judiciales objeto de nuestra resolución, atendida la gravedad de unos y otros
hechos; en cambio, si, en orden de la no existencia de indicios en el sentido
al que enseguida se hará referencia, de apreciación judicial del soporte, más
allá de la pura sospecha judicial, de los hechos delictivos.
La excesiva indeterminación y amplitud de la
normativa acabada de citar han sido puestas de relieve, con autoridad y
argumentos muy poderosos, por una parte importante de la doctrina científica.
También ha sido destacada su tardía regulación, puesto que la Constitución
Española había entrado en vigor casi diez años antes de la reforma del articulo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,
señalándose igualmente graves defectos en el contenido. Cualquiera que sea la
interpretación que haya de darse a las diferencias existentes entre los números
2 y 3 anteriormente transcritos -en orden al procedimiento en que se acuerda,
con auto de procesamiento o sin él ( artículo 384 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal ),
por razón del momento procesal en que la medida se adopta o por sus propios
contenidos, en relación a las palabras "intervención" y
"observación" (Ver sentencia del Tribunal
Constitucional de 16 de diciembre de 1987 )"-,
lo que no ofrece duda es que resulta indispensable que existan indicios, lo que
no puede equivaler jamás a sospechas o conjeturas (Sentencias de Tribunal
Constitucional 174 y 175 de 17 de diciembre de 1985), es decir, aunque la Ley no lo
diga expresamente, ha de exigirse racionalidad de la noticia, probabilidad de
su existencia, etc.
La palabra indicio utilizada en el artículo 57 9 de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal (uno de los elementos -clave- para su
correcta interpretación) supone existencia de una primera plataforma en la
investigación criminal (algo distinto a cuanto significa prueba inducida como
fenómeno que permite conocer o inferir la existencia de otro no percibido).
Los indicios racionales de criminalidad, y a ello
equivale la palabra "indicio" del artículo 579, son indicaciones o
señas, o sea, datos externos que, apreciados judicialmente, conforme a normas
de recta razón, permiten descubrir o atisbar, como dice la doctrina científica,
sin la seguridad de la plenitud probatoria pero con la firmeza que proporciona
una sospecha fundada, es decir, razonable, lógica, conforme a las reglas de la
experiencia, la responsabilidad criminal de la persona en relación con el hecho
posible objeto de investigación a través de la interceptación telefónica. Y el
Juez, dentro por supuesto del secreto, debe exteriorizar cuál es el indicio o
los indicios porque, si no lo hace, si aquéllos permanecen en el arcano de su
intimidad, de nada valdría la exigencia legal de su existencia que ha de
producirse antes de la decisión -es causa de la misma-, y no después. Ello
quiere decir que sólo el Juez, pero no a su libre albedrío, sino siempre de
acuerdo con la Ley y conforme a sus principios, es el único que puede acordar
una intervención telefónica.
No es ni puede ser, por consiguiente, un indicio la
simple manifestación policial si no va acompañada de algún otro dato o de
algunos que permitan al Juez valorar la racionalidad de su decisión en función
del criterio de proporcionalidad, y, de alguna manera, ha de existir una
investigación penal en curso, incluido el supuesto de que esta se abra, sobre
la existencia de tales indicios, precisamente con la intervención telefónica,
inmediatamente después de la incoación. Sólo cabe la intervención/observación
telefónica abierto un proceso penal y dentro de él.
Sin llegar a mantener la carencia de cobertura, en
sede de legalidad ordinaria, atendida la insuficiencia del artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a la que luego se hará una más
extensa referencia, respecto de las autorizaciones judiciales para la
interceptación de las conversaciones telefónicas, hay que manifestar que dada
la citada y grave insuficiencia de la regulación actualmente vigente, es
obligado llevar a cabo una especie de construcción por vía jurisprudencial de
la forma correcta de realización de tal medida, utilizando la vía analógica de
la Ley de
Enjuiciamiento Criminal respecto a la detención de la correspondencia privada y
otros supuestos semejantes, así, por ejemplo, el artículo 586 de la misma, resultando, por tanto,
imprescindible que la resolución que acuerde la intervención/observación se
motive, se determine su objeto, número o números de teléfono y personas cuyas
conversaciones han de ser intervenidas/observadas, quiénes hayan de llevarlas a
cabo y cómo, periodos en que haya de darse cuenta al Juez para controlar su
ejecución y, especialmente, la determinación y concreción, hasta donde sea
posible, de la acción penal a la que se refiere para aplicar rigurosamente el
principio de proporcionalidad. Sólo los delitos graves pueden tolerar esta
ingerencia y únicamente en periodos de tiempo razonables, que el Juez debe
valorar y motivar adecuadamente, exigencias que han de extenderse al
"fax" y a las demás técnicas de transmisión de análoga significación.
Todo ello dentro de diligencias judiciales aunque,
con toda obviedad, deban declararse las actuaciones secretas para evitar su
inutilidad.
Si no existe un catálogo cerrado de delitos, el Juez
debe proceder a una interpretación restrictiva, de acuerdo con los mandatos y
principios constitucionales (Cfr. Casos Kruslin y Huvig del T.E.D.H. que luego
se citarán) con obligada entrega de las cintas originales, y no de copias, al
Juez. La intervención/observación ha de venir establecida para un determinado
delito o varios y, en la medida en que se descubran otros, sólo el Juez habrá
de decidir si son o no conexos, si procede extender la intervención/observación
y lo demás que corresponda en Derecho.
En cambio, la forma que adopten las diligencias no
afectará a la corrección de la intervención/observación si en su efectividad
responden a la exigencia de un cauce procesal adecuado para su control. No hay,
por consiguiente, que ajustarse a un formalismo estéril. La expresión
"causa" ha de entenderse en un sentido amplio: lo que importa es su
contenido, no su nombre.
Nuestra sabia y centenaria Ley de Enjuiciamiento
Criminal, en relación con la entrada y registro en un lugar cerrado, establece,
por otra parte, unos principios que, sin duda, tienen vocación generalizadora:
No se ordenará el registro de libros y papeles de contabilidad del procesado o
de otra persona sino cuando hubiere indicios graves de que de esta diligencia
resultará el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia
importante de la causa (artículo 573). Al practicar los registros deberán
evitarse las inspecciones inútiles, procurando no perjudicar ni importunar al
interesado más de lo necesario y se adoptarán todo género de precauciones para
no comprometer su reputación, respetando sus secretos, si no interesan a la
instrucción (articulo 552). Uno y otro preceptos, el ya citado
de intervención de correspondencia y éste, no modificados por la Ley 10/1992,
de 30 de abril de Medidas Urgentes de Reforma Procesal , se citan para demostrar la
sensibilidad de nuestra vieja Ley que está en sintonía perfecta con la que
expresa hoy de manera terminante e inequívoca nuestra Constitución. Las
garantías de nuestra vieja Ley procesal penal no pueden verse disminuidas, más
de un siglo después, respecto de las mismas instituciones o de otras de análoga
significación”.
Y sigue diciendo el Auto en el Fundamento de
Derecho Terceroque “No caben tampoco, por consiguiente, las escuchas
predelictuales o de prospección, desligadas de la realización de un hecho
delictivo. Ahora bien, aunque no exista una imputación formal contra persona
determinada (Cfr otra vez el articulo 384 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal ),
cabe, sin duda, la interceptación siempre que se cumplan los requisitos que la
propia Ley establece, interpretados de acuerdo con la Constitución y el resto
del Ordenamiento jurídico. Sólo el Juez, como ya se ha dicho, salvo supuestos
excepcionales, previstos expresamente por la Constitución o la Ley, puede
acordarla y su decisión ha de fundarse en indicios constatables en la causa,
que pueden ser, obviamente, los que le facilite la policía, ampliados o no
según lo estime el Juez, y otros, y en todo caso, por él valorados en los
términos ya examinados, sin que tampoco pueda ofrecer duda respecto del
teléfono, que puede ser el del que corresponda como titular a la persona
procesada, o contra la que existan indicios graves de criminalidad, o también
en relación con el que, más o menos, habitualmente lo utilice”.
Esto, como se dice, que transcribimos por su claridad
e interés, constituye el fielato por el que han de pasar todas las solicitudes
y Autos acordando las intervenciones de las comunicaciones telefónicas, y de
cualquier tipo, de los ciudadanos en el derecho español.
CUARTO.-
El Tribunal Supremo, como dicho queda, se ha pronunciado con reiteración sobre
el problema de la autorización de escuchas telefónicas y la intervención de las
comunicaciones.
Así en la mas arriba citada de de 10 de Marzo de este
mismo 2014, en la de 30 de Diciembre de 1995,en
las de 10 de Mayo de 2011 caso de laasociación cultural
Blood&Honoury en la de 28 de Diciembre de 2011, casoAsociación
Hammerskin España, a las que tanto se refirieron acusaciones y defensas, en
la de 12 deNoviembre de 2013, en la de
19 de Marzo de 2014, que compila los requisitos para la validez de las escuchas
y en tantas otras como las referidas en las citadas.
Dice esta última “Bastará con que recordemos la
constante exigencia de que la limitación del derecho al secreto de las
comunicaciones telefónicas, por supuesto judicialmente establecida, requiere la
concurrencia de un presupuesto ineludible para su legitimidad constitucional:
concurrir los hechos o datos objetivos que puedan considerarse indicios sobre: a) la existencia de un delito; b) que éste sea grave y c) sobre la conexión de los sujetos que
puedan verse afectados por la medida con los hechos investigados.
Y también es reiterada la jurisprudencia que excluye
la admisibilidad de las intervenciones de finalidad meramente prospectiva.
En la Sentencia nº 592/2013 de 11 de junio, citando la nº
431/2013 de 5 de mayo,decíamos
como la doctrina jurisprudencial ha suplido en lo necesaria la persistente
laguna de desarrollo legislativo de la limitabilidad de la garantía constitucional
invocada al amparo del derecho al secreto de las comunicaciones ( SSTS de 22 de Enero
del 2013 resolviendo el recurso 227/2012 ; nº 870/2012 de 30 de octubre , citando la precedente
Sentencia TS nº 478/2012 de
29 de mayo).
En cuanto a los principios configuradores del
canon de constitucionalidad que legitima la intervención también resumíamos la
amplia doctrina jurisprudencial en la misma sentencia diciendo:
El principio de
proporcionalidad se traduce en la exigencia de presupuestos materiales para resolver adecuadamente la
ponderación entre el derecho afectado y el fin procurado.
1º.- En primer lugar han de concurrir los hechos o datos
objetivos que puedan
considerarse indicios sobre: a) la existencia de un delito ; b) que éste sea grave y c) sobre la conexión de los sujetos que puedan verse afectados por la
medida con los hechos investigados (por todas, SSTC 49/1999 de 5
de abril (FF. 6 y 7); 167/2002 de 18 de septiembre ( FJ 4); 184/2003 de
23 de octubre (FJ 9), dictadas por el Pleno de este Tribunal )
Sobre este elemento el Tribunal Constitucional ha
expuesto reiteradamente, como ratifica la Sentencia 26/2010 de 27 de abril,que los indicios constituidos
por esos datos objetivos, han de ser algo más que simples sospechas, pero
también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el
procesamiento. No basta que sean tan sólo circunstancias meramente anímicas,
sino que precisan para que puedan entenderse fundados que los datos objetivos
en que se apoyan, han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de
ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en
segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda
inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito , sin que puedan
consistir en valoraciones acerca de la persona.
Esta mínima exigencia resulta
indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto
pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al
secreto de las comunicaciones, tal y como la Constitución Española lo
configura, quedaría materialmente vacío de contenido ( STC 49/1999 de 5 de abril , FJ 8; en el mismo sentido, SSTC 166/1999 de 27 de
septiembre ,FJ 8 ; 171/1999 de 27 de septiembre, FJ 8 ; 299/2000 de 11 de diciembre,
FJ 4 ; 14/2001 de 29 de enero, FJ 5 ; 138/2001 de 18 de junio, FJ 3 ; 202/2001 de 15 de octubre, FJ
4 ; 167/2002 de 18 de septiembre, FJ 2 ; 184/2003 de 23 de octubre, FJ
11 ; 261/2005 de 24 de octubre, FJ 2 ; 220/2006 de 3 de julio , FJ 3).
2º.- Ha de concurrir la exigible proporcionalidad de la medida. Es decir la
existencia de un fin legítimo para cuya obtención la intervención se
muestre como medida necesaria, al no haber otra menos gravosa, y funcionalmente idónea , porque de ella cabe esperar
resultados útiles para aquella finalidad;
3º.- Reiteradamente se excluye la admisibilidad de las
intervenciones de finalidad meramente prospectiva.
El secreto de las
comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de
prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva
que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se
desvanecería la garantía constitucional (por todas, SSTC 49/1999 de 5 de abril ( FJ 8); 166/1999 de 27 de
septiembre ( FJ 8); 171/1999 de 27 de septiembre ( FJ 8); 167/2002 de 18 de
septiembre ( FJ 2); 184/200 , 259/2005 de 24 de octubre ( FJ 2); 261/2005 de 24 de
octubre ( FJ 2); 253/2006 de 11 de septiembre (FJ 2).
A este respecto se reitera que
es insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación
previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy
provisional que éste pueda ser.
QUINTO.- En
esta misma Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, ya lo
anticipamos, hemos afrontado la cuestión en diversas ocasiones, la más reciente
en la sentencia 436/14, de 5 de Junio próximo pasado, en la que constatamos la
legalidad constitucional de las escuchas a una banda de traficantes de droga al
menudeo de los Poblados Marítimos de Valencia.
Pero, por ilustrativa de la cuestión, cabe citar
aquella que nos llevo a dictar la Sentencia número 233/05, de 27 de Julio de
2005 en una causa seguida frente a una organización dedicada a la importación
masiva de hachís que concluyó con una condena de todos los encausados como
responsables de una introducción por el puerto de Cullera de 3.359,224 kilos,
que en el mercado tendría un valor de 828.937.000 de pesetas.
La causa había sido iniciada a raíz de una solicitud
de intervención telefónica que fue reputada nula por las acusaciones, al igual
que los registros consecuentes a ella.
Esta Sección de la Audiencia estudió la cuestión, y
sostuvimos que “El oficio inicial de estas actuaciones, de 25 de Septiembre de
2000, no es magro ni conciso, por más que sea enteco y concentrado. Y contiene
todas las explicaciones para que la decisión judicial no sea, como lo fue en el
caso estudiado en la repetida sentencia, (nos referíamos a la S.T.S 1048/04
de 22 de Septiembre de 2004)un acto de fe. Véanse los tres folios que ocupa,
1 a 3 de la causa, y léase la exposición de motivos del Jefe del GIFA para
pedir la intervención: Que se esta investigando a un grupo de personas que
vienen traficando por la zona Cullera, Jaraco y Tavernes, muy posiblemente
vecinos de la zona, que en ocasión anterior en la zona se han encontrado 54
fardos de hachís y se han avistado lanzaderas, que se ha visto salir de Cullera
embarcaciones sin luces, que en la zona del Club de Buceo, al que desconocidos
forzaron la puerta se apreciaban rastros de arrastre de fardos, que tenían
conocimiento de otro alijo en un embarcadero próximo al del Club citado, que por
esos embarcaderos merodeaba un vehiculo Audi V-7417-CU, cuyo conductor
lo ocultaba entre matas y árboles, que el conductor fue identificado como
Miguel, del cual la fuerza actuante conoció sus teléfonos habituales, que
solicitó fuesen intervenidos”.
Entendimos que la Guardia Civil hizo constar los
datos o indicios que pudieran sustentar la petición, a diferencia del tratado
en la Sentencia del T.S antes referida, en el que la ni facilitó los resultados
de las investigaciones llevadas a cabo, más allá de unas frases rutinarias que
por su lugar común, carecen de todo valor, y que determinaron la nulidad del
Auto Autorizante de las intervenciones, por la falta
de motivación:se le decía al juez que se esta investigando el trafico de
hachís en la zona, que se conocen por que puntos se ha podido entrar
anteriormente, que alguno de ellos, de manera repetida es la desembocadura del
Júcar, lugar que, como es conocido, tiene una facilidad de acceso por mar y
varias carreteras de acceso a los embarcaderos, se dice que por esos lugares se
ve un vehiculo repetidamente, pues merodear es eso.
Y el Juez de Instrucción entendió que esa
explicitación es bastante para violentar un derecho como el del secreto de las
comunicaciones y lo hace fundadamente.
Y convinimos que no había nulidad alguna en la
solicitud ni en la intervención telefónica y por tanto no hay una nulidad, en
cadena de los dos registros, en los que nada debió resultar incriminador para
los acusados, pues el Ministerio Fiscal hizo tabla rasa de ellos, ni de las
declaraciones de los coacusados,
Por ello no se acordó por esta Sala la nulidad de la
Intervención telefónica y de todo lo extraído de ella, pues entendimos que no
se había violentado ninguno de los derechos de los acusados.
Pues bien, esta Sentencia fue casada y anulada por el
Tribunal Supremo en su sentencia número 812/2006, de 19 de Julio de 2006, en la
que, por el planteamiento dado al motivo, entró a verificar si las decisiones
cuestionadas, oficio de solicitud de intervención telefónica y Auto autorizante, se adecuaban al paradigma
constitucional, según aparece recogido en bien conocida jurisprudencia, citando
por su alto valor indicativo, las sentencias del Tribunal Constitucional: 165/2005,
de 20 de junio, 205/2002, de 11 de noviembre 167/2002, de 18 de septiembre,
202/2001, de 15 de octubre, 299/2000, de 11 de diciembre y
239/1999, de 20 de diciembre , 49/1999,
de 5 de abril ,
y 181/1995, de 11 de diciembre, y las del T. Supremo 1390/2005, de 29 de
noviembre, 200/2003, de 15 de febrero , 165/2000, de 10 de febrero de 2001,
1954/2000, de 1 de marzo de 2001 y 1233/2001, de 25 de junio .
Recordaba la dicha sentencia que conforme al estándar
recabable de tales resoluciones, la apreciación de la legitimidad de una medida
como la de que aquí se trata, impone un primer juicio acerca de su
proporcionalidad, esto es, dirigido a comprobar si con ella se persiguió un
propósito constitucionalmente lícito y capaz de justificarla. Después, habrá
que verificar si el sacrificio del derecho fundamental concernido era realmente
necesario para conseguir ese fin, a tenor de los datos ofrecidos a la
consideración del instructor.
A esto había de añadirse que la legitimidad de la
medida queda también condicionada a que se produzca la necesaria "expresión
o exteriorización, por parte del órgano judicial, tanto de la existencia de los
presupuestos materiales de la intervención (investigación, delito grave,
conexión de las personas con los hechos) cuanto de la necesidad y adecuación de
la misma (razones y finalidad perseguida)" (STC 54/1996).
Es, pues, claro que el instructor debe llevar a cabo
un cuidadoso examen crítico de los presupuestos normalmente ofrecidos por la
policía como habilitantes de la intervención telefónica que se le solicita y
eventualmente de sus prórrogas. Y no sólo, también tiene que acreditar de
manera convincente que efectivamente lo ha hecho.
Y decía el T. Supremo que “En el caso de este
recurso, es patente que el fin invocado, la obtención de datos en la
investigación y persecución de una conducta lesiva para la salud pública y
conminada por el Código Penal con una pena grave, es, en sí mismo y
en abstracto, constitucionalmente legítimo. Con lo que tal estimación trae a
primer plano la exigencia de valorar si la medida fue ciertamente necesaria en
el caso concreto para la consecución de aquel objetivo.
En esta segunda verificación hay que comprobar ahora
si realmente la información policial ofrecida al Juzgado contenía datos de
investigación previa seriamente sugestivos de que la actividad en cuestión
podría ajustarse a las previsiones del Art. 368 C.Penal y
concordantes; y si esos datos, además, permitían concebir sospechas razonables
de la implicación en ella del denunciado. Esto es, si los elementos de juicio
sometidos a la consideración del Juzgado por la policía evidenciaban tener como
presupuesto un trabajo de indagación de calidad bastante para entender que sus
aportaciones justificaban la medida. Y esto, tanto por el contenido informativo
de aquéllas, como porque fuera razonable pensar que estaban agotados todos los
restantes medios de averiguación. Por último, es también necesario verificar si
el Juez de instrucción ejerció de forma satisfactoria el control de la
regularidad de la actuación policial a que está obligado, lo que tiene que
desprenderse, con la necesaria claridad, de las resoluciones dictadas al
efecto, tanto para autorizar inicialmente como para, en su caso, prorrogar las
interceptaciones que hubiera autorizado.”
Y recordaba que el Tribunal Constitucional ha ofrecido
pautas de suma utilidad acerca del método que debe seguirse en tales
comprobaciones. Al efecto, parte de la afirmación de que si la autorización de
la intervención -por su grave incidencia en el derecho fundamental afectado- ha
de estar rigurosamente fundada, la correspondiente resolución debe exteriorizar
"razones fácticas y jurídicas".
Más en concreto: "los datos o hechos
objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la
conexión de la persona o personas investigadas con el mismo; indicios que son
algo más que simples sospechas". Aquéllos, pues, han de contar con cierto
fundamento de investigación identificable y susceptible de ulterior
contrastación, que es lo que los distingue de las "meras hipótesis
subjetivas", a las que también se refiere el Tribunal Constitucional, para
negarles aptitud a esos efectos. Abundando todavía más en el análisis, la alta
instancia hace hincapié en la necesidad de distinguir entre "el dato
objetivo" y el "delito" de cuya existencia el primero sería
indicio; por la razón de que "la idea de dato objetivo indiciario tiene
que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito". De ahí que
"el hecho en que el presunto delito puede consistir no puede servir como
fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho
conocido no pueden ser la misma cosa".
Sostenía el Supremo en esta sentencia que casó la
nuestra, que ni la solicitud de autorización de un control de conversaciones
telefónicas ni, obviamente, el auto judicial que decidiera establecerlo pueden
operar mediante una argumentación tautológica o circular; o lo que es lo mismo,
teniendo por todo apoyo la afirmación insuficientemente fundada de la supuesta
existencia del delito que se trataría de investigar. Así, no basta sostener,
por más énfasis que se ponga en ello, que se está cometiendo o se va a cometer
un hecho punible, aunque fuera gravísimo, para que resulte justificada
-necesaria-, sólo por esto, la adopción de una medida de investigación invasiva
del ámbito del derecho fundamental del Art. 18,3 CE.
Tal modo de actuar no puede asentarse en una sospecha
genérica ni sobre un golpe de intuición; hábiles, en cambio, como legítimo
punto de partida de otras formas de indagación dotadas de menor agresividad
para la esfera íntima o privada de las personas, válidamente destinadas a
obtener indicios dignos de tal nombre, pero no aptas para ocupar el lugar de
éstos.
Aquí, decir indicios es hablar de noticia atendible
de delito, de datos susceptibles de valoración, por tanto, verbalizables o
comunicables con ese mínimo de concreción que hace falta para que una
afirmación relativa a hechos pueda ser sometida a un control intersubjetivo de
racionalidad y plausibilidad. De otro modo, el juez no podría formar criterio
-que es lo que la ley demanda- para decidir con rigor, en atención al caso
concreto y de manera no rutinaria, acerca de la necesidad de la medida que se
solicita.
Y seguía diciendo el T. Supremo que “lo que la ley
impone al juez que conoce de una solicitud de esta índole no es la realización
de un acto de fe, sino de un juicio crítico sobre la calidad de los datos
ofrecidos por la policía, que -es obvio- debe trasladarle toda la información
relevante de que disponga. Así, no bastan las meras afirmaciones desnudas sobre
la posible existencia de un delito en preparación o en curso. Éstas, para que
fueran serias, tendrían que constituir el resultado de una inferencia realizada
a partir de determinados presupuestos de investigación y observación, que
necesariamente tienen que ser ofrecidos al encargado de decidir al respecto,
esto es, al instructor”.
De otro modo, se le privará de las referencias
precisas para valorar adecuadamente la pertinencia de la solicitud. O lo que es
igual, en presencia de un oficio esquemático, pero convenientemente sazonado
con ingredientes tales como: "grupo organizado", "tráfico de
estupefacientes a gran escala", "antecedentes penales" o
investigaciones precedentes por delitos de esa clase, "patrimonio elevado","contactos"...
la única opción judicial posible sería la emisión automática de un auto
accediendo a lo interesado.
Algo equivalente a la efectiva delegación en la
policía de atribuciones que son estrictamente judiciales.
Lo exigible en esta fase no es, desde luego, la
aportación de un acabado cuadro probatorio. Pero sí que se pongan a disposición
del juez aquellos elementos de juicio en virtud de los cuales la policía ha
podido llegar, de forma no arbitraria, a la conclusión de la necesidad de
implantar una medida tan grave como la injerencia en el ámbito de las
comunicaciones telefónicas de algunas personas. Es decir, la aportación al
juzgado por los agentes investigadores de las explicaciones relativas a su
forma de actuación en el caso. Dicho con palabras del Tribunal Constitucional
(sentencia núm. 167/2002), cuando en la solicitud de intervención se afirma que
el conocimiento del delito se ha obtenido por investigaciones, "lo lógico
es exigir al menos que se detalle en dicha solicitud en qué ha consistido esa
investigación".
Y sostuvo el T. Supremo que con el modo de actuar que
se reclama, tanto la actividad policial como la judicial gozarían del grado de
profesionalidad y rigor exigible en materias tan sensibles por su incisividad
en derechos básicos. Y, además, las correspondientes actuaciones tendrían toda
la eficacia para la persecución de los delitos de la que se les priva,
lamentablemente, con las malas prácticas policiales y judiciales que, en
ocasiones, desembocan en ineludibles declaraciones de nulidad.
Así las cosas, es claro el tipo de juicio requerido y
cuya temporánea realización por el juez se ha de verificar cuando, como es el
caso, aparece cuestionada por vía de recurso la existencia de los presupuestos
habilitantes de una intervención telefónica y la corrección jurídica de su
autorización. Un juicio que ha de operar con rigor intelectual con una
perspectiva ex ante, o lo que es lo mismo, prescindiendo metódicamente del
resultado realmente obtenido como consecuencia de la actuación policial en cuyo
contexto se inscribe la medida cuestionada. Porque este resultado, sin duda
persuasivo en una aproximación extrajurídica e ingenua, no es el metro con el
que se ha de medir la adecuación normativa de la injerencia. De otro modo, lo
que coloquialmente se designa como éxito policial sería el único y máximo
exponente de la regularidad de toda clase de intervenciones; cuando, es obvio,
que tal regularidad depende exclusivamente de que éstas se ajusten con
fidelidad a la Constitución y a la legalidad que la desarrolla. Lo contrario,
es decir, la justificación ex post, sólo por el resultado, de cualquier medio o
forma de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple
derogación del Art. 11,1 LOPJ e, incluso, de una parte, si no todo,
del Art. 24 CE.
SEXTO.-
Continua afirmando el T. Supremo, en la sentencia referida, que la exigencia de
cierta concreción en los datos de apoyo de una solicitud de escucha telefónica
es presupuesto obligado de la dirigida al Juez, que le impone un juicio
motivado, suficiente, tanto sobre la proporcionalidad e idoneidad de la medida
a tenor del delito de que pudiera tratarse, como sobre la necesidad de su
adopción, y acerca del fundamento indiciario de la atribución de una
implicación en aquél al titular de la línea. El Tribunal Constitucional ha señalado
que la autorización judicial ha de ser "específica", es decir, debe
"atender a las circunstancias concretas", y tiene que ser también
"razonada" (STC 181/1995).
Y no sólo, en la sentencia núm. 167/2002, de 18 de
septiembre, se
lee: "El hecho de que en el auto se concrete con precisión el delito que
se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo
de intervención no basta para suplir la carencia fundamental de la expresión de
los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la
investigación, y la falta de esos indispensables datos no puede ser justificada
a posteriori por el éxito de la investigación misma". Que es por lo que,
incluso cuando el auto "no incorpora, aunque existieran, las razones que
permitieran entender que el órgano judicial ponderó los indicios de la
existencia del delito y la relación de la persona respecto de la que se
solicitó la intervención de sus comunicaciones telefónicas con el mismo (...)
hay que concluir que el órgano judicial no ha valorado en los términos
constitucionalmente exigibles la concurrencia del presupuesto legal habilitante
para la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones".
Es también
indispensable que el control judicial efectivo, que "se integra en el
contenido esencial del derecho", se mantenga vivo durante "el
desarrollo y cese de la misma". De manera que, de no ser así, "queda
afectada la constitucionalidad de la medida", pues "la ausencia de
control, (...) supone la vulneración del derecho al secreto de las
comunicaciones (Art. 18,3 CE)".
Estudiado el devenir de los acontecimientos que
determinaron la solicitud y la autorización de las escuchas, y aunque la
interceptación así acordada es lo que hizo posible las actuaciones de la
Guardia Civil que dieron como resultado la incautación de la importante
cantidad de hachís a que se refieren los hechos
de nuestra sentencia casada y la
detención de los implicados en la causa, concluyó el T. Supremo que todo lo
aportado por la Guardia Civil se redujo a la información de que en una zona del
litoral valenciano se habrían producido algunas acciones relacionadas con el
tráfico de hachís a cierta escala; a lo que se unía el aserto de que una
persona sería el conductor de un turismo visto en ese entorno, y quien se
habría entrevistado con el personal de un negocio de venta de embarcaciones,
una de las cuales apareció rajada y semihundida en el puerto deportivo de
Cullera. Es todo.
El primer conjunto de afirmaciones, se dijo por el
T.S, equivale a decir algo tan banal e impreciso como que existe un espacio
geográfico en el que se cometen delitos. A lo que sigue el aserto
sustancialmente inexpresivo de que un individuo -del que nada más se sabe-
habría merodeado y estacionado en algún punto de esa área, sin que conste
cuándo, cuántas veces; y hablado con personas que se dedican a la venta de
embarcaciones. Nada de esto último es motivo concreto para sospechar que la
dicha persona estuviera planeando o implicado en algo ilícito; y menos aún que
tuviera que ver con alguna de esas operaciones tan imprecisamente apuntadas, lo
que se constataba con sólo aplicar al examen del contenido de los oficios de
solicitud el modelo de análisis que prescribe el Tribunal Constitucional (entre
otras en STC 299/2000 )
-y antes aún, la más obvia pauta del operar racional- que obliga a distinguir
tres planos de discurso. Son los relativos: a) Al posible delito. b) A los
indicios sugestivos de que podría hallarse en curso de preparación o de
ejecución por determinadas personas. c) A la actividad investigadora que
condujo a la obtención de estos datos.
A partir de esta triple distinción, lo que se diga en
a) resultará atendible si y sólo si tiene razonable apoyo empírico en el
contenido de b); y siempre que éste goce de cierta plausibilidad como resultado
predicable de las diligencias de averiguación de c).
Y aunque es claro que se trata de actuaciones
preliminares; y que, dado el momento, no cabe exigir pruebas (como tantas veces
innecesariamente se dice). Pero también resulta inobjetable que, por la
gravedad de tal clase de injerencias, lo que hay que ofrecer al juzgado es una
sospecha de delito con apoyo en datos de cierta objetividad y bien obtenidos,
que es lo que la hace útil como hipótesis de trabajo.
Pues bien, actuando con ese criterio, “se advierte
claramente que la Guardia Civil, en el momento de dirigirse al Juzgado, carecía
en absoluto de datos hábiles para avanzar con algún fundamento la sospecha de
que pudiera estar preparándose alguna acción delictiva y más aún para entender
que el indicado (del que en ese momento todo se ignora) tuviese implicación en
cualquier actividad de esa índole. Pues ni se aportaron verdaderos indicios,
esto es, datos de alguna calidad informativa; ni se dio cuenta de que petición
tan falta de soporte tuviera como antecedente una investigación reflexivamente
orientada y dotada de un mínimo de seriedad y rigor. Es por lo que resulta
obligado decir que lo realmente solicitado y, lamentablemente, obtenido, fue la
autorización para llevar a cabo una pesquisa meramente prospectiva,y, por
tanto, ilegítima”.
Y, rotundamente, afirma el Supremo que en vista de
semejante modo de operar policial, “el Juez de Instrucción debería haber
rechazado de plano la petición o, en otro caso, solicitado la aportación de
elementos de juicio dignos de tal nombre, con algún detalle sobre la
naturaleza, los presupuestos y la calidad de la indagación. Pero lo cierto es
no hizo nada de esto y se abstuvo de contrastar mínimamente la atendibilidad de
las vagas afirmaciones del oficio, de manera que, al decidir como lo hizo, sin
datos, exteriorizó una actitud de mera confianza acrítica en ellas, a pesar de
su falta contenido y patente insuficiencia.
Tal es lo que se sigue de la lectura del auto
inicial, limitado a reproducir, en síntesis, parte de lo manifestado por la
Guardia Civil, sin el menos análisis.
Actitud que no es ciertamente la que reclama el Art.
579, 2º y 3º L.E.Crim constitucionalmente
interpretado. De este modo, la falta de fundamento de la solicitud se
transmitió al auto que la asumió de manera mecánica.
Por tanto, hay que concluir que el Juzgado ordenó la
intervención solicitada sin ajustar su actuación a las prescripciones
legal-constitucionales que le vinculaban, por la asunción rutinaria de algunas
débiles conjeturas policiales de nulo valor informativo. Con ello, delegó de
hecho en un sujeto administrativo una función de garantía de naturaleza
estrictamente judicial.
Estas circunstancias hacen difícil entender con qué
criterio la Audiencia Provincial pudo mantener en la sentencia que la actuación
judicial y la de la Guardia Civil -no analizadas en lo más mínimo- se ajustaban
al estándar jurisprudencial al que se refiere en términos generales y sin contrastar
con él el contenido de las actuaciones, que era lo obligado. Cuando lo cierto
es que una somera lectura de los folios
de la causa, permite comprobar que todos los datos realmente relevantes
para llevar a cabo la intervención que dio como resultado a aprehensión del
hachís y la identificación y detención de los implicados en la causa, fueron
obtenidos a partir del control del teléfono inicialmente dispuesto.
Como ha declarado el Tribunal Constitucional,
"el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el
contenido esencial del derecho". Y aquí no hay duda de que éste -es decir,
el contenido esencial del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones
(Art. 18,3 CE )
se ha visto negativamente afectado, de manera intensa, en esta causa,
precisamente en el curso de la actividad de indagación que permitió obtener
todos los datos posteriormente utilizados como incriminatorios y que
constituyen la base de la sentencia de condena, conforme resulta
inequívocamente del tenor de la misma y de los folios señalados, en los que se
hace clara referencia a las escuchas como fuente del conocimiento que llevó a
la incautación de la droga”.
Y por ello casó nuestra sentencia, que se basaba en
un oficio de una calidad superior, como luego veremos, al que da inicio a la
presente causa.
SEPTIMO.-
Cosas distintas a la referida se aprecian en las Sentencias del T. Supremo de
10 de Mayo de 2011 caso de laasociación cultural
Blood&Honoury en la de 28 de Diciembre de 2011, casoasociación
Hammerskin España, en que se declaran validas las intervenciones telefónicas.
La primera valida la decisión de conceder validez a
la solicitud de intervenciones telefónicas, después de estudiar el tratamiento
que la jurisprudencia da a la cuestión, con la siguiente argumentación:“Pues
bien, las conclusiones a que llegó el tribunal de instancia,
han de ser compartidas , porque el examen de las actuaciones
revela la corrección de su análisis, conforme a los parámetros
jurisprudenciales expuestos, tanto por lo que se refiere al escrito de
solicitud de intervención telefónica (fº 23 y 24), con sus antecedentes
documentados de comparecencia del dueño del local en que se llevó a cabo el
concierto (fº 6 a 8) , y la diligencia de inspección ocular ,con ocupación de
efectos diversos ,efectuada por la Guardia Civil en el referido local (fº 19 a
21), como al auto de 16-2-05 (fº 28 a 31), que autorizó la medida interesada,
recogiendo por sí mismo y de modo completo todos los elementos fácticos y
jurídicos que le pudieran ser exigidos. Como señala el Ministerio Fiscal, el
auto es completo en sí mismo conteniendo todos los elementos de juicio, sin
necesidad de remisión al oficio policial, que de todas formas se integra en la
autorización judicial. Se descubren indicios de delito tanto por la ocupación
de armas prohibidas, definidas como tales en el Reglamento de Armas, como por
la reunión en un evento organizado de personas de ideología afín y contraria a
los derechos fundamentales, lo que supone el indicio de la existencia de una
posible asociación que tenía esos fines y organizaba el concierto. Con
independencia de otras líneas de investigación, se trataba de saber si había
una asociación con fines ilegales tras la organización del concierto, y cuál
era ésta, para lo que era singularmente oportuna la intervención rápida de los
teléfonos de quienes figuraban como organizadores del evento”.
Es decir que, como constaba en la sentencia de la que
esta trae causa, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de
Madrid, número 259/10, de 30 de Junio, los datos que se ofrecen en el oficio
interesando la intervención no son suposiciones o afirmaciones vacías de
contenidos, sino que se asientan en datos absolutamente constatados sin
necesidad de que medie fe o creencia ciega en la afirmación de la Guardia
Civil..
Se dice en la sentencia de la Audiencia que“la
génesis de las diligencias previas 393/2005 del Juzgado de Instrucción
nº 6 de Alcobendas se encuentra en el atestado 1/2005 del Grupo de Información de la
Comandancia de Madrid de la Dirección General de la Guardia Civil, dando cuenta
de lo acaecido el día 12-2-2005 en la Discoteca "Taj Mahal" con
motivo del concierto organizado por Blood & Honour España, la
asistencia de personas con indumentaria Skinhead y simbología neonazi, los
gritos escuchados y los efectos encontrados en la inspección posterior del
local: defensas eléctricas, extensibles de acero, sprays de defensa personal no
homologados y efectos con simbología neonazi, solicitando la intervención de
dos teléfonos, uno como correspondiente a Jaime , arrendatario del lugar para
el acto celebrado el día 12 de febrero y otro de Remigio por aparecer como
organizador jefe, así como el listado de llamadas entrantes y salientes y la
identificación de los titulares con los que mantengan tráfico los números
intervenidos.
En el plenario el Instructor del atestado ha expuesto
que el número de intervenido les fue facilitado por él el propio titular día 12
de febrero por si surgía algún problema con motivo de la celebración del
concierto, y el de Jaime les constaba en el grupo de una identificación
anterior a la del día 12 de febrero.
Con causa en la solicitud se incoaron las diligencias
previas ya citadas, dando cuenta al Ministerio Fiscal y siendo declaradas
secretas, y por auto
de 16 de febrero de 2005, folios 28 a
31, se acordó, por un mes, la intervención de demás extremos solicitados, con
la indicación de dar cuenta por término de diez días o inferior de aconsejarlo
las circunstancias poniendo a disposición las cintas magnetofónicas.
La solicitud recoge datos objetivos empíricamente
verificables no una sospecha vaga, imprecisa o difusa…… ”.
Por ello el T. Supremo entendió en este caso que el
oficio interesando la intervención de
las comunicaciones y el Auto en que se acuerda, son conformes a la legalidad
constitucional y por ello no acuerda la nulidad pretendida por las defensa
Igual sucede en la STS de 28 de Diciembre de 2011,
casoasociación Hammerskin España. El T.S recuerda en esta sentencia que cuando
en sede casacional se efectúan denuncias
relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al
amparo del Art.
18 de la Constitución en
relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es
preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones
ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y
por tanto como medio de investigación ,
o pueden operar como prueba directa en sí .
Es claro que la naturaleza y entidad de los
requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente
diferentes, pero en todo caso el sacrificio del derecho constitucional lo es
con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto
y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones
predelictuales o de prospección, pues esta materia se rige por el principio de
especialidad en la investigación, por lo que los datos
que deben ser facilitados por la policía tienen que tener una objetividad
suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen
que ser objetivos en el doble sentido, en primer lugar de ser accesibles a terceros y,
singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se
estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que
el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel
de vicario de la actividad policial que se limita a aceptar, sin control
alguno, lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece
de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de
valor.
Además, sigue rezando la citada sentencia, tales
datos han de proporcionar una base real suficiente
para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se
investiga y de la posible implicación de la persona concernida.
Solo de este modo será posible ejercer el control
judicial efectivo mientras dure este medio de
investigación, ello no quiere decir que el Juez de Instrucción deba tener
acceso directo al contenido de las intervenciones mediante la audiencia de las
cintas o lectura íntegra de sus transcripciones.
Recuerda la Sentencia que ya en el fundamental Auto de 18 de Junio de
1992 --caso Naseiroantes citado--en
el que está el origen de la actual doctrina jurisprudencial que se comenta y
aplica, tal como hemos dicho mas arriba, se dice, expresamente: "....Yno cabe argumentar que al Juez no le resultará
posible oír horas y horas la conversación porque ello supondría abandonar el
resto de sus importantes tareas judiciales, y no lo es porque se trata de que
el Juez, asesorado, si lo estima oportuno, de expertos y en presencia del
Secretario Judicial, en cuanto dador en exclusiva de la fe pública en el ámbito
judicial, seleccione, en la forma que estime oportuna, lo que interesa a la
investigación por él ordenada...." "....otra cosa distinta, que nadie
pretende, es que el Juez haya de estar en observación continua y permanente, lo
que, con toda obviedad, no sería posible....".De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención
telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la
medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo
que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello supone que ni es
tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos
se debe conceder de forma rutinaria.
Ciertamente en la mayoría de los supuestos de
petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente
tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero
en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las
dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la
excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que
actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional , riesgo sobre el que el T.Supremoha llamado
la atención varias veces. SSTS 998/2002; 498/2003; 182/2004 y 1130/2009 .
De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio
excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde
y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés
del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos
delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo
en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés
despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración
de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso,
el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por
delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de
investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos
fundamentales de la persona sin justificación posible.
En el anteproyecto de
Ley para un nuevo proceso penal elaborado por el Ministerio de Justicia en el
año 2011 está previsto subsanar esta importante laguna al preverse en el Art.
275 un
doble sistema de
concreción de delitos en los que podrá adoptarse este medio excepcional de
investigación, en primer lugar, por razón de la gravedad del delito
doloso --los que lleven aparejada pena igual o superior a cinco años de
prisión-- y en segundo lugar con
la adopción de un catálogo cerrado de delito.
En el caso de la
asociación Hammerskin España, la policía comunica al juzgado que con
ocasión de otros hechos por los que fue detenido una persona, se efectuó un
registro en el domicilio del insinuado, ocupándose 143 fotografías (de las que
se adjuntan 12 en el oficio policial), Se comunica que a la vista de las mismas
pudiera sospecharse que las personas allí fotografiadas pudieran integrar un
delito de asociación ilícita, se comunica asimismo la identidad de varios de
los que aparecen en las fotos, dando los datos correspondientes. Asimismo se
participan los antecedentes policiales obrantes de cada uno de ellos y se
concluye que los identificados "....pudieran constituir un grupo de ideología xenófoba y
racista que pudiera ser considerado como asociación ilícita...." .
Del anexo fotográfico acompañado aparecen varias
personas, algunas identificadas por la policía que tanto por la indumentaria de
los fotografiados, símbolos, bandera y banderines se corresponden con la simbología nazi,habiendo sido tomadas algunas fotos en
exteriores y otras en interiores en posiciones, algunas, de desfiles y
homenajes, destacando singularmente la foto nº 1 en donde aparecen seis
personas con indumentaria neonazi tras un cartel que reza "Rudolf
Hess, siempre presente".
En base a estos datos, y en el marco de las
Diligencias Previas --declaradas secretas como en nuestro caso-- aperturadas al
efecto, por el Juzgado de Instrucción se
accedió a lo solicitado.
La Sala del T. Supremo estimó que se facilitaron datos concretos y
claramente sugerentes de la posible comisión de un delito de asociación ilícita
en el que las personas inicialmente identificadas pudieron estar inmersas, así
como la necesidad de identificar al resto de los intervinientes.
Las fotos, dijo el T. Supremo, “son tan evidentes dada las vestimentas, bandera y
textos que obran en las mismas que hablan por sí mismas,no
es preciso mayores argumentaciones. Debe tenerse en cuenta que se trata de
fotos incautadas por
la policía, por lo tanto efectuadas por los propios investigados.
El auto, por otra parte
responde al canon de motivación exigible lo que supone que el Sr. Juez de Instrucción, a la
vista de la contemplación de las fotos acompañadas pudo efectuar el
indispensable juicio de ponderación para justificarse la necesidad de utilizar
este medio excepcional de investigación.
Es claro que en el caso de laasociación Hammerskin España, y también en el de la Blood&Honourel nivel de
constitucionalidad de las solicitudes y los Autos respetaban los niveles de
constitucionalidad exigidos según lo hasta aquí visto, no como sucede, y lo
veremos seguidamente con el caso enjuiciado por esta Sala de la Audiencia.
OCTAVO.-
Estos que hemos visto, establecidos en la jurisprudencia de manera uniforme,
son los requisitos que integran el estándar de legalidad en clave constitucional , de suerte que la no superación de
este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del Art. 18 de la
Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas
otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones
telefónicas en las que se aprecie esa " conexión de antijuridicidad " a que hace referencia, entre
otras muchas, la STC
49/99, de 2 de Abril , que
supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o
refleja en relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol
envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o
indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba
nula, debía ser igualmente, estimada nula. La cita del Art. 11-1º de la Ley
Orgánica del Poder Judicial es
obligada.
Pues bien, planteada la cuestión y el estado de la
jurisprudencia, debemos proceder al control de la legalidad constitucional que
comportan las denuncias de violación de derechos constitucionales que formulas
las partes, del oficio de la Guardia Civil de 11 de Marzo de 2005 interesando
la intervención de varios números de teléfono y el Auto del mismo día que dictó
el Juzgado de Instrucción número 1 de Carlet, acordándolas.
Pero no podemos dejar de hacer notar aquí, y como un
prius de necesario conocimiento, una coincidencia que resaltaron algunas de las
defensas. En la fecha en que se solicita la intervención rectora de esta causa
se estaban sucediendo ante esta misma Sección las sesiones del juicio oral del
P. Abreviado 191/02 del Juzgado de Instrucción 2 de Valencia, Rollo de Sala
8/04, conocido como “Caso Armagedon”, por idénticos delitos a los que hoy nos
ocupan. Entonces, solicitada la nulidad de la intervención telefónica de la que
se extraía todo el material probatorio, se acordó al inicio de la sesión del
día 8 de Marzo de 2005, segunda del juicio, por la vía del artículo 786.2º de
la L.E.Crim, extrayendo del acervo probatorio las conversaciones obtenidas y
todo lo de ellas derivado, incluidos los registros, lo que determinó la
absolución de los acusados en la Sentencia 101/05 dictada el día 7 de Abril de
2005, habiendo sido Ponente de ella quien lo es de esta resolución.
En el oficio, de fecha 11 de Marzo de 2005, como
hemos visto se dice que la Comandancia de la Guardia Civil de Valencia, Unidad
Orgánica de Policía Judicial, viene realizando investigaciones dirigidas al
seguimiento y a la obtención de
información de grupos y colectivos de carácter neonazi en España y a finales de
2003 se pudo observar la presencia de la presencia en Internet de diferentes
paginas web utilizadas por organizaciones españolas para difundir la ideología
nacionalsocialista y fomentar la captación de nuevos miembros.
Esto es una obviedad vacía de contenido
incriminatorio contra persona alguna puesto que en Internet existe ese tipo de
sitios es algo que ni necesita ser investigado ni añade nada a una
investigación policial. Es obvio que existen esas páginas, como tantas otras de
diferente tipo e ideología. Si eso es lo que ha obtenido la investigación de
dos años no puede ser calificado más que de paupérrimo y ridículo.
Y cita el oficio dos paginas www.portal-ns.com/streetdefense y www.portal-ns.com/prodef en las que se podía observar
propaganda nacionalsocialista así como la posibilidad de obtener armas
prohibidas como puños americanos, porras, porras eléctricas, navajas
automáticas, navajas de mariposa, sprays de defensa personal y grilletes, que
estaban asentadas en el mismo servidor, PORTRAL-NS, apareciendo en ambas
paginas catálogos de las armas prohibidas mencionadas y sus precios, así como
dos correos electrónicos para realizar pedidos.
Pero se indica que si se inatenta acceder a esas
paginas, a la fecha del oficio, Prodef no se encuentra ubicada en el dicho servidor
y Streetdefense deniega el acceso.
Curioso. Se citan dos páginas, parece que inactivas,
de las que no se han investigado quienes sean los administradores, y se citan
dos correos de los que tampoco se aportan las direcciones IP para saber a que
números telefónicos están asociados y quienes son sus titulares.
Por lo demás, que en Internet se ofrezcan puños
americanos, porras, porras eléctricas, navajas automáticas, navajas de
mariposa, sprays de defensa personal y grilletes, es algo sabido. A titulo de ejemplo
se pueden encontrar y adquirir en, entre otras, en las paginas www.euroseguridad2010.eu/ o www.wiju.es/compra-venta,
activas a día de ayer. No se puede afirmar la
existencia de delito en lo que es practica o realidad absoluta en la red.
Se continua diciendo que como quiera que las
referidas armas prohibidas son utilizadas por skinheads nacionalsocialistas
para llevar a cabo sus agresiones contra colectivos que consideran repudiables,
homosexuales, prostitutas drogadictos, miembros de extrema izquierda y
movimiento alternativo, llevo a la Unidad a realizar las investigaciones
oportunas para determinar y localizar a los responsables de estas paginas y del
negocio oculto que pudiera haber detrás de ellas y tener localizados a los
proveedores de armas peligrosas dentro del ambiente skinhead nacionalsocialista.
Pues bien, que los usan por skinheads
nacionalsocialistas no será puesto en duda, pero debemos afirmar que no solo
esos colectivos los usan. Sin embargo las investigaciones oportunas para
determinar y localizar a los responsables de estas paginas y del negocio oculto
que pudiera haber detrás de ellas y tener localizados a los proveedores de
armas peligrosas dentro del ambiente
skinhead nacionalsocialista, brillan por su ausencia. No se ofrecen
a la Juez de instrucción ni cuales fueron sus resultados y quienes pudieran ser
los a los proveedores de armas peligrosas dentro del ambiente skinhead nacionalsocialista.
No obstante ello se da un salto en el vacío, pues se
añade que no se descarta que dadas las características de estos grupos
detrás de ellos existiera una venta clandestina de armas de fuego, tales como
bolígrafos pistola, armas cortas…., sobre lo cual han aparecido indicios
suficientes para tomarlo en consideración.
Sobre cuales sean estos indicios, la elipsis total.
El silenció mas rotundo y la omisión de cualquier dato que confirme lo que no
puede dejar de calificarse como afirmación vacía de contenido, para que la Juez
de instrucción pudiese valorar la entidad de los mismos trascendiendo a la
simple sospecha policial
Y se dice que de las diferentes informaciones obtenidas a través de confidentes, controles
operativos y datos objetivos sobre individuos relacionados con el entorno
neonazi español se han obtenido las siguientes conclusiones:
-Que los posibles responsables de las paginas son
Ignacio M. A, Joaquín S. P y María Sandra R M, y ello por cuanto a través de
confidentes se ha identificado al responsable de la pagina www.lacensura.com, que es de tintes pronazis, en
la cual se alojaba un enlace de las paginas Streetdefense
y Prodef, que resultó ser el citado Joaquín S P.
Solo se dice, que el citado J S P es responsable de
la pagina www.lacensura.com, que es de
tintes pronazis, en la cual se alojaba un enlace de las paginas Streetdefense y Prodef, y que ello se ha sabido “a
través de confidentes”.
No cabe duda que la confidencia y el confidente son
herramientas policiales de lícito y frecuente uso. Pero cuando se trata de
asentar en ello una decisión judicial del calado de la pretendida, con al
alcance constitucional que tiene no basta, pues debería haber sido ofrecido, al
menos, el resultado o información de la confidencia, para poder ser valorada la
entidad de la misma. Lo contrario es conceder el valor de dogma a la afirmación
policial, lo que en el campo en que nos movemos es insostenible.
De Ignacio M A y María Sandra R M nada, se dice.
Si se afirma que por controles operativos se había
constatado la relación entre estas tres personas, las dos últimas mantienen una
relación sentimental, siendo la causa de la relación, al parecer, la supuesta
entrega de los pedidos solicitados mediante los susodichos correos
electrónicos, para lo cual utilizan el apartado de correos 8037 de la sucursal
8 de Valencia sita en la Avenida del Cid.
Pues bien que dos personas que mantienen una relación
sentimental tengan además “relación” es lo suyo, pues difícilmente se
entendería lo de sentimental sin la relación. Y que estos dos la tengan también
con I M A, por si solo, sin mas datos, no puede colegir que “la causa de la
relación, al parecer, la supuesta entrega de los pedidos solicitados mediante
los susodichos correos electrónicos, para lo cual utilizan el apartado de correos
8037 de la sucursal 8 de Valencia sita en la Avenida del Cid”.
Apartado de correos que no sabemos que sea de nadie
de los citados, por lo que el “parecer” de la Guardia Civil es una mera
presunción vacía de todo contenido y soporte probatorio.
Y se sigue afirmando que de “diversas
informaciones coincidentes facilitadas por diferentes confidentes apuntan a que
Joaquín S. P en connivencia con otros, posee numerosas armas de fuego, tales
como bolígrafos pistola, armas cortas, armas de guerra, etc…..”
Reiteramos aquí la tacha puesta a la noticia
confidencial antes hecha, pero es que además, del registro realizado a su
domicilio sito en XXXXXX de la localidad de Silla y en el domicilio de la
empresa de ambos denominada XXXX sita en la c/ XXXXXX de la misma localidad,
véanse los folios resulta que no se
le encuentra nada de ese tipo, solo, y se trae aquí, sin perjuicio de lo que
después se dirá, en cuanto favorece a este encausado y desmonta la afirmación
policial, se le encuentraun cartucho de fusil ruso aerosol anti-Agresión, dos
juegos de grilletes con llaves, uncuchillo de monte de 17 cms de hoja,
uncargador manipulado con soldadura en el lateral, cinco 5 cartuchos de posta,
cuatro cartuchos-bala, unamira telescópica marca Gamo y carabina de aire
comprimido marca Gamo
Según los confidentes, esta persona, Joaquín S P,
estaría distribuyendo las armas de fuego en el mercado ilícito y dentro de
ambientes neonazi, especialmente bolígrafos pistola. Y que para ello ha
organizado una cadena de distribución en la que contaría con José Alejandro S F
y Sergio B M. Sin mas datos del
conocimiento de cómo estos dos son parte de la cadena.
Es una afirmación gratuita nacida de algo no
acreditado, cuantas armas, de que tipo, cuando a quién y de que manera, hubiera sido bueno que se hubiese ofrecido a
la Juez y que hubiese nacido de esa investigación de dos años que parece mas
bien magra y vacía de contenido, dado los pocos datos, en relación a ninguno de
delitos cometido por este acusado.
Igualmente se adiciona que “Que informaciones
aparecidas en Internet, en el foro de opinión http://www.carteleralibertaria,
en el que exponen sus artículos personas relacionadas con la extrema izquierda
valenciana, y más concretamente con el movimiento antisistema, acusan a Joaquín
S P de estar relacionado con la venta de armas de fuego”..
Se eleva aquí la infoermacion privada a la categoría
no ya de indicio sino de dato relevante para acceder a una intervención
telefonica. Si esto se consintiera y se le diese valor los cimientos del estado
de constitucional y de derecho que somos chirriarían en sus goznes.
Y se añade que tanto a Joaquín S P y a María Sandra R
M no se les conoce actividad laboral alguna, lo que hace sospechar que su medio
de sustentación económica pudiera provenir de las actividades presuntamente
ilícitas que se investigan.
Esto es incierto. Resulta que ambos dos a la época de
esta afirmación contenida en la solicitud eran titulares de una empresa
denominada DIGITEX sita en la XXXXXXX, de la localidad de Silla, como resulta
de que en ella la Guardia Civil interesara la practica de un registro, como
antes hemos visto.
Se adereza todo esto con dos datos irrelevantes: se
dice que Joaquín S P tiene dos antecedentes policiales: una del año 1991por
tenencia ilícita de armas, municiones y explosivos y otra de 1990 por injurias
resistencia, desobediencia y amenazas.
Ni siquiera judiciales. Policiales y de quince años
anteriores. No merece mas comentario; solo recordar que no estamos ante un
sistema penal de autor.
Por todo ello y para esclarecer las posibles
actividades ilícitas se acaba solicitando la intervención de los teléfonos de
Ignacio M A, Joaquín S P, María Sandra R M, José Alejandro S y Sergio B M.
Y se obtiene un Auto que fundamenta, véase el folio
25, exactamente en las afirmaciones policiales contenidas en el oficio
solicitándolas.
Este Auto no respeta las mínimas garantías configuradoras del canon de constitucionalidad que legitima la
intervención de las comunicaciones telefónicas, según antes también resumíamos.
No se respeta el principio de
proporcionalidad pues en modo alguno se ofrecen a la Juez de instrucción, que
lo es también de garantías constitucionales hechos o datos objetivos que puedan considerarse indicios sobre la existencia
de un delito, que sea grave y con
una conexión bastante y fundada de los sujetos que
puedan verse afectados por la medida con los hechos investigados.
Del oficio resulta que no hay
indicios constituidos por datos objetivos que sean algo más que simples
sospechas, que ni esos son, pues mas bien parecen expresiones de voluntad
meramente anímicas, mientras que los datos objetivos en que se deben apoyar las
solicitudes policiales de intervención de las comunicaciones, y loas ofrecidos
en el oficio de 11 de Marzo de 2005 no lo son,, han de serlo en un doble
sentido: han de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de
control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de
la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito , sin
que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona.
No son accesibles a terceros las
afirmaciones que se contienen en dicho escrito, por crípticas y faltas de datos
objetivos y no hay base real delictiva mas allá de una valoración o
calificación de una persona, solo una, Joaquín S P, como peligroso traficante de armas que tiene en
deposito y delincuente, algo que, ya
hemos visto, no es.
Ya hemos dicho mas arriba
siguiendo al TC y al T.S que si el
secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho
al secreto de las comunicaciones, tal y como la Constitución Española lo
configura, quedaría materialmente vacío de contenido.
Y a la medida que se acuerda en
el Auto de 11 de Marzo de 2005 ha de serle exigida proporcionalidad, que es tanto como decirla existencia de un fin legítimo para cuya obtención la
intervención se muestre como medida necesaria, al no haber otra menos
gravosa, y funcionalmente idónea, estando
proscrita en nuestro derecho la admisibilidad
de las intervenciones de finalidad meramente prospectiva, pues el secreto de las
comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de
prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva
que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se
desvanecería la garantía constitucional.
Aquí lo único que se trasmitió a
la Juez fue una información policial, vacía de contenido y huérfana y manca de
datos objetivos. Si hay ventas de armas, se deben acreditar, quién las vende y
quién las compra, si hay reuniones delictivas en un local, conocido y situado,
se debe hacer trabajo de campo, y no decir que se dice, que me dicen, que han
dicho que hacen sin sustento fáctico y constatable o controlable alguno, que es
lo que se extrae del oficio interesando la intervención. Si hay paginas
delictivas, se desearía saber, y sería útil a los efectos pretendidos, quién
son los administradores, y si correos del mismo cariz, su titular, y si hay un
apartado de correos, se debe seguir la pista de los documentos allí depositados
para saber quien vende por su través armas prohibidas y quién las compra.
NOVENO.-
Pues bien, visto lo que tenemos, y superponiéndolo con el estándar de
constitucionalidad exigido, según lo antes visto, por la jurisprudencia, debemos
convenir que, en palabras del T. Supremo que por precisas e inmejorables
hacemos nuestras, se advierte claramente
que la Guardia Civil, en el momento de dirigirse al Juzgado, carecía en
absoluto de datos hábiles para avanzar con algún fundamento la sospecha de que
pudiera estar preparándose alguna acción delictiva y más aún para entender que
los indicados en el oficio, tuviesen implicación en cualquier actividad
delictiva, pues ni se aportaron verdaderos indicios, esto es, datos de alguna
calidad informativa; ni se dio cuenta de que petición tan falta de soporte
tuviera como antecedente una investigación reflexivamente orientada y dotada de
un mínimo de seriedad y rigor. Es por lo que resulta obligado decir que lo
realmente solicitado y, lamentablemente, obtenido, fue la autorización para
llevar a cabo una pesquisa meramente prospectivay, por tanto, ilegítima.
Y, rotundamente, como afirma el Supremo y esta Sala
de la Audiencia con él, en vista de semejante modo de operar policial, el Juez
de Instrucción debería haber rechazado de plano la petición o, en otro caso,
solicitado la aportación de elementos de juicio dignos de tal nombre, con algún
detalle sobre la naturaleza, los presupuestos y la calidad de la indagación.
Pero lo cierto es no hizo nada de esto y se abstuvo de contrastar mínimamente
la atendibilidad de las vagas afirmaciones del oficio, de manera que, al
decidir como lo hizo, sin datos, de manera rápida y el mismo día de la
solicitud, exteriorizó una actitud de mera confianza acrítica en ella, a pesar
de su falta contenido y patente insuficiencia.
Tal es lo que se sigue de la lectura del auto inicial
de las intervenciones, el de 11 de Marzo de 2005, que se limitó a reproducir,
en síntesis y muchas veces de forma literal, gran parte de lo manifestado por
la Guardia Civil, sin el menor análisis y de manera inmediata y consecuente a
la solicitud, lo que denota poco rigor reflexivo, lo que no es la respuesta y
actitud que reclama el Art. 579, 2º y 3º L.E.Crim constitucionalmente
interpretado. De este modo, la falta de fundamento de la solicitud se
transmitió al auto que la asumió de manera mecánica.
Por tanto, hay que concluir que el Juzgado ordenó la
intervención solicitada sin ajustar su actuación a las prescripciones
legal-constitucionales que le vinculaban, por la asunción rutinaria de algunas
débiles conjeturas policiales de nulo valor informativo. Con ello, delegó de
hecho en un sujeto administrativo una función de garantía de naturaleza
estrictamente judicial.
Estas circunstancias hacen difícil sostener que la
actuación judicial y la de la Guardia Civil se ajusten al estándar
jurisprudencial referido mas arriba, pues lo cierto es que todos los datos
realmente relevantes utilizados por las acusaciones, así como para llevar a
cabo los registros que determinaron y la identificación y detención de los
implicados en la causa, fueron obtenidos a partir del control del telefónico
inicialmente dispuesto.
Como ha declarado el Tribunal Constitucional,
"el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el
contenido esencial del derecho". Y aquí no hay duda de que éste -es decir,
el contenido esencial del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones
(Art. 18,3 CE )
se ha visto negativamente afectado, de manera intensa, en esta causa,
precisamente en el curso de la actividad de indagación que permitió obtener
todos los datos posteriormente utilizados como incriminatorios y que
constituyen la base de la acusación, conforme resulta inequívocamente del tenor
del ejercicio de las mismas a lo largo de la vista oral y de los propios
escritos de calificación, en los que se hace clara referencia a las escuchas
como fuente del conocimiento que llevó a la incautación de los efectos
obtenidos en los registros.
DÉCIMO.-
Debe concluirse que la intervención telefónica acordada, inicio y base de toda
la causa, resulta manifiestamente carente de justificación, con el resultado de
la nulidad radical de la diligencia, sin posibilidad de subsanación y, a la luz
del Art. 11.1 L.O.P.J, la nulidad de todos los elementos de prueba derivados
directa o indirectamente de ellas, viciadas de inconstitucionalidad.
Consecuentemente, debe ser declarado que en materia
de garantías constitucionales no caben atajos, suposiciones o elipsis y no
puede ser sustraído al derecho de defensa de las partes la revisión de aquello
que determinó el ataque frontal a sus derecho constitucional a la
inviolabilidad de las comunicaciones, no siendo procedente sustraer al Tribunal
sentenciador el control de la legalidad, también la constitucional de la que
somos primeros custodios, de los actos del instructor en esta materia sensible
como son las garantías constitucionales, por lo que procede estimar esta
impugnación presentada por las defensas de los acusados y apartar del acervo
probatorio todas las diligencias que traen causa, directa o indirecta, conforme
al Art. 11 antes citado, de la diligencia de intervenciones telefónicas, cuya
pureza ha sido cuestionada por las defensa de los acusados en el momento del
enjuiciamiento.
Por lo tanto, el Tribunal, en el presente caso no
puede formar su convicción sobre el resultado de ellas, ni de los registros
consecuentes y de ellas nacidos, en tanto que prueba nula y no valorable, ni en
la declaración de los acusados ni en la de los agentes de la autoridad que
practicaron las audiciones y las diligencias de entrada en tanto que el conocimiento
de los hechos por ellos adquirido lo es a partir de la práctica de una
diligencia ilícita de forma que, "al estar indisolublemente unido a ésta,
ha de seguir su misma suerte" ( STC 94/1999, F. 8, en sentido similar STC
139/1999, F. 4, STC 161/1999, F. 2).
No se trata de poner obstáculos gratuitos a la
actividad policial, sino de verificar que esta discurra por los cauces y con
las garantías legales, extramuros de las cuales no puede hablarse de eficacia
policial, y que, en concreto, en lo referente a las intervenciones telefónicas
constituyen un rígido protocolo que actúe como valladar a la capacidad de
expansión que tiene todo lo excepcional --SSTS 998/2002 de 3 de junio y
498/2003 de 24 de abril, entre otras-, con riesgo de desembocar en lo que se ha
llamado un derecho penal de emergencia caracterizado por una reducción de las
garantías que se “compensaría” con eficacia en los resultados. No debe
olvidarse que la intervención telefónica es un medio excepcional de investigar
por exigir el sacrificio del derecho a la privacidad de las comunicaciones, y
que por ello no puede degradarse a medio ordinario de investigación.
Y si no fuera, que lo es, insuficiente a los
estandares constitucionales el Auto de intervención de 11 de Marzo, la prorroga
de las mismas acordadas en el Auto de 7 de Abril siguiente reincide, de manera
aumentada, en los defectos.
El oficio que interesa las prorrogas, vease el folio
82 de la causa, iniste en los defectos del primero, pero está aun mas vacio de
contenido.
Para interesar la prorroga del telefono de M A, XXXXXX, se dice que a este se le ha visto
junto a S P, que se había trasladado a Silla, y los vieron portando unas bolsas
que introdujeron en un coche, ignorandose, se dice en el oficio, cual sea el
contenido de las mismas.
Algo parecido sucede con la solictud de prorrofga de
los telefosnos que usaban S P y R M, XXXXXX. Solo se sostiene, junto con otras
afirmaciones irrelevantes, que atiende S P pedidos por internet: pero no se
sabe de qué puedan ser esos pedidos, que ya sabemos que S P tenìa una empresa y
bien podias ser productos de serigrafia.
Y lo mismo sucede en la solicitud relativa al
telefonoXXXXXX utilizado por B M, del que se dice que por una conversación es
de ideologia neonazi, que se le invita a un concieto organizado por
Blood&Honour y que habla de Hamerskin, y que al "material" a que se refiere en otra conversación pudiese
ser que fueran armas de fuego, concretamente bolígrafos pistola. Y vuelve la
Guardia civil a insistir en que S P y R M son los autores y administradores de
la pagina www.lacensura.com, sin aportar dato que lo acredite.
De todo ello se extrae que "probablemente",
nótese que no lo saben seguro y solo lo especulan, se está produciendo una
distribución de armas de fuego, que existen dos redes de distribución, que
utilizan correso para vender sprays de defensa, navajas, puños americanos y
diversa parafenalia nazi y que todos los objetivos se relacionan con el
ambiente nazi. Nada que permitiese prorrogar las intervenciones pues nada
concreto y tangible, constatable sin necesidad de presunciones, habia salido de
la intervención primera, que nunca debio ser prorrogada.
UNDÉCIMO.-Y
sentado lo anterior hemos de estudiar si existe prueba de cargo suficiente,
surgidas de otra fuente que no sea las intervenciones y las entradas y
registros injustificados para declarar vencida la presunción de inocencia de
los acusados.
Debe recordarse que esas pruebas valorables deben
estimarse independientes jurídicamente por proceder de fuentes no contaminadas,
como serían aquellas pruebas obtenidas fruto de otras vías de investigación,
como son los conocimientos policiales exclusivamente obtenidos a través de
vigilancias estáticas y seguimientos acordados al margen de aquella
intervención, o bien, en aquellos casos en los que no se de la llamada conexión
de antijuridicidad entre la prueba prohibida y la derivada, de suerte que si
las pruebas incriminatorias --en palabras de la STC 161/99 de 27 de septiembre
“....tuvieran una causa real diferente y totalmente ajena (a la vulneración del
derecho fundamental), su validez y la consiguiente posibilidad de valoración a
efectos de enervar la presunción de inocencia sería....indiscutible....”.
Debe recordarse aquí que en lo referente a las
fuentes de prueba ilegítimamente obtenidas, su inadmisibilidad e
inutilizabilidad en el proceso penal, al vulnerar derechos y libertades
fundamentales, parece opinión consolidada en esta materia que, dados los
intereses plurales que laten y subyacen en la decisión de admitir o no un
material probatorio viciado, habrá que elegir, por un lado, entre los derechos
de los ciudadanos o, bien, los intereses de la sociedad en la persecución y
castigo del culpable y en este tema hay que huir de posturas maximalistas y
absolutas, hacia posiciones más matizadas y casuísticas tratando de hallar un
equilibrio entre ambos intereses, encontrando un sistema de aplicación e
interpretación que pondere adecuadamente tanto la necesidad social de
protección de bienes jurídicos esenciales, como el haz de garantías frente a
posibles abusos de los ciudadanos, con independencia de su posición, y que ha
de estar en condiciones de hacer valer la seriedad de lo actuado por los
órganos encargados de la represión penal; siempre que lo actuado lo haya sido
con pleno respeto a aquellas garantías (SSTC 107/1985, 181/1989 y 41/1991).
Esta cuestión, que tiene su apoyo legal directo en el
antes citado Art. 11.1 LOPJ (No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa
o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales), trata
de responder, en el campo procesal a lo que se viene llamando
"contaminación" del resto del material probatorio por la prueba o pruebas
obtenidas ilícitamente.
Así, entre otras, la STS 5 junio 1995, al abordar la
fijación del efecto indirecto de la ilicitud probatoria en base al efecto
reflejo establecido en el Art. 11.1 LOPJ por aplicación de la llamada doctrina
del fruto podrido o manchado ("The Tainted fruit") o, genéricamente,
doctrina de "los frutos del árbol envenenado", cuya doctrina se ha
expuesto, entre otras, en SSTS 210/1992, de 7 de febrero; 2783/1993, de 13 de
diciembre, 311/1994, de 19 de febrero y 2054/1994, de 26 de noviembre, afirma
que se produce la no contaminación de las pruebas restantes si es posible
establecer una desconexión causal entre las que fundar la condena y las
ilícitamente obtenidas. En el mismo sentido la STS 6754/1995establece que
"la ineficacia de una diligencia determinada no impide la validez de otra
prueba, salvo que ésta guarde una directa relación con aquélla, de tal modo que
sin la primera no hubiese existido la segunda".
Veamos, pues, si en el caso de autos se produce esa
desconexión causal o si, por contra, todo el árbol probatorio está envenenado,
teniendo claro que, por todo lo dicho han de apartarse del proceso de
convicción las pruebas declaradas irregulares por su anómala incorporación al
proceso, y aquellas que son consecuencia de esas pruebas inhábiles para
conformar la convicción judicial.
En este supuesto, como ya se ha dicho ha de apartarse
del acervo probatorio la diligencia de entrada y registro en el domicilio de
los acusados y la de los agentes de la autoridad que practicaron tal diligencia
en tanto ya que el conocimiento de los hechos por ellos adquirido lo es a
partir de la práctica de una diligencia ilícita de forma que, como hemos dicha
antes, al estar indisolublemente unido a ésta, ha de seguir su misma suerte.
Respecto a ellos no existe ningún testimonio
incriminador desconectado de la prueba que hemos declarado irregular, ya que
sin ella nada de lo que se les encontró hubiese aparecido y no existiendo nada
hay que pueda servir para, sobre su tenencia y circunstancias asentar una
prueba de cargo.
Ninguno de los testigos que comparecieron a juicio
añadió nada, pues en su inmensa mayoría se limitaron a la práctica de los
registros. No hay prueba de la venta de armas, ni de conspiración delictiva, ni
de asociación ilícita, ni se puede sostener nada más que el hallazgo de ciertos
efectos, algunos delictuosos y otros en absoluto, en el curso de una diligencia
defectuosamente acordada. Por ello nada hay para formar la convicción del
tribunal de instancia sobre los hechos acerca de la culpabilidad de los
acusados, ni siquiera la declaración Judicial de B M, que fue la única que se
sometió a contradicción en el acto del juicio, puede servir para los fines
dichos, pues su origen es tan viciado como el de todas las demás pruebas.
Por todo y sin necesidad de mayor fundamento ha de
afirmarse que no existe prueba de cargo en esta causa para vencer el principio
constitucional de inocencia que ampara a los acusados, por lo que procede
dictar en su favor Sentencia absolutoria, declarando de oficio las costas del
proceso y acordando el comiso de las substancias y efectos ocupados que sean de
ilícito trafico.
En virtud de lo expuesto y vistos además de los
citados, los artículos 55, 57, 62, 66 núm.3, 116 Y 123 del Código Penal, los
142, 239 a 241, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial.
IV.- FALLAMOS
Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a JOSÉ
MANUEL G A, IGNACIO M A, PEDRO C M, JOAQUÍN S P, PEDRO DAVID M G, JOSÉ
ANTONIO A O, LAURA F J, CARLOS A R, VÍCTOR MANUEL C I, RAMÓN L G, AGUSTÍN M C, JOSÉ ALEJANDRO S F,
MARIA SANDRA R M, SERGIO B M, PEDRO JOSÉ C S Y SERGIO G P, de los
delitos de que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas
irrogadas en este proceso.
Se acuerda el comiso de las
substancias y los efectos ocupados en los registros que sean de ilícito
tráfico, devolviéndose a sus propietarios los demás efectos ocupados que no
reúnan esas características.
Cancélense con arreglo a derecho las piezas que se
hubiesen abierto, devolviéndose a quienes la prestaron las fianzas personales
impuestas.
Así por esta nuestra sentencia, que no es firme y
cabe contra ella recurso de casación por infracción de ley y por
quebrantamiento de forma, que podrá prepararse en esta Audiencia dentro de los
5 días siguientes al de su notificación para su interposición ante la Sala 2ª
del Tribunal Supremo con arreglo a la ley, de la que se unirá certificación al
rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos,
mandamos y firmamos. Pedro Castellano Rausell.-José Manuel Megía Carmona.- Esther Rojo Beltrán.-
PUBLICACION.- Leída y publicada fue
la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Megía Carmona, Ponente que ha sido de
esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Cuarta de la Audiencia
Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.
Gràcies per pujar-la; comparteixo un resum-reflexions que he fet. Salut!!! http://litigiocritico.blogspot.com.es/2014/08/nova-impunitat-judicial-del-feixisme.html
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