LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE DERECHOS HUMANOS SOBRE EL CASO VARELA POR UN DEFECTO DE FORMA Y LA PRÓXIMA REFORMA DEL 510 POR EXIGENCIA DE LA UNIÓN EUROPEA

Efectivamente el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha condenado a España a pagar 13.000 euros (8.000 por daños morales y el resto por costas) al propietarios de la Librería Europa, Pedro Varela, al considerar que vio mermado su derecho de defensa durante un proceso iniciado en 1996.
       Varela fue condenado por el Juzgado de Instrucción número 3 de Barcelona a cinco años de prisión por negar el Holocausto y provocar la discriminación, el odio y la violencia. Ante un recurso de su abogado, la Audiencia de Barcelona planteó en el año 2000 una cuestión de constitucionalidad sobre el artículo 607.2 del Código Penal, al entender que podía entrar en conflicto con la libertad de expresión.  Siete años más tarde, el Constitucional sentenció que la negación del genocidio no es un delito (Leer artículo mío sobre el caso en El País). La Audiencia entonces rebajó la condena de Varela a siete meses de prisión y cambió la calificación, condençandolo por justificar el genocidio a través de los libros, revistas y panfletos que Varela vendía y distribía en la librería.
               Posteriormente su abogado, José María Ruiz Puerta, defensor también de Josep Anglada y Juan Carlos Fuentes por los falsos panfletos islamófobos editados por PxC en Vic durante la campaña de las municipales de 2007  e impulsor del proyecto de expansión de PxC, Plataforma X La Libertad,  apeló El Tribunal de Estrasburgo que ha considerado que, tras el cambio de criterio, Varela no tuvo la “posibilidad de ejercer su defensa de una manera concreta y efectiva, y en un plazo razonable”. Según El País “La sentencia nos deja un mal sabor de boca porque aprecio el primer motivo [indefensión], pero no valora la vulneración la libertad de conciencia y expresión”, lamentó ayer su abogado. Varela cumplió 15 meses de prisión por una segunda sentencia de la Audiencia y está en libertad desde marzo del año pasado. El librero pedía una indemnización de 125.000 euros. 
         No obstante como publiqué hace unos meses en el proyecto de reforma del Código Penal el Gobierno ha incluído la Decisión Marco de la Unión Europea que dará mayor contenido al artículo 510 (incitación al odio, la violencia y discriminación por motivos de...) y recupera con otro redactado el 607 (apología, justificación y negación de delitos de genocidio) 
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LA REFORMA DE LOS DELITOS DE XENOFOBIA I LA DECISIÓN MARCO 913/2008, DEL CONSEJO DE LA UNIÓN EUROPEA 

Entre los artículos a modificar del Código Penal incluidos en el anteproyecto presentado el 11 de octubre por el ministro Ruiz Gallardón, hay uno, la reforma de los delitos de incitación al odio, a la discriminación o la violencia por motivos de raza, origen, religión, minusvalía u orientación sexual, así como el de apología del genocidio que, a diferencia de otros artículos que se pretende reformar, es totalmente necesaria. Y posiblemente por el hecho que lo más noticiable del anteproyecto fue la creación de la prisión permanente, la reforma de los delitos de odio ha pasado casi desaperciba.

            La reforma de los artículos 510 (provocación al odio, la violencia y la discriminación por los motivos antes citados) y el 607-7 (apología y justificación del genocidio) era más que urgente dado que, tras diversas sentencias del Tribunal Supremo, la Audiencia de Barcelona y del Tribunal Constitucional, se estaba generado un jusrispudencia que, en base a la ambigüedad del redactado de los mismos y al derecho a la libertad de expresión, dejaba impunes dichos delitos, yendo en sentido contrario de lo que legislan nuestros vecinos europeos. Sin ir más lejos el pasado junio la Audiencia de Barcelona revocó la condena de prisión dictada por el Juzgado de Manresa contra el que fuera Secretario General de la xenófoba Plataforma X Catalunya, Juan Carlos Fuentes, por la impresión y difusión de miles de panfletos en Vic durante la campaña de las elecciones municipales de 2007. Dichos panfletos, firmados por un falso colectivo magrebí, pedía a los autóctonos que votarán a CiU dado que desde el ayuntamiento les daba comida y vivienda gratis y les eximía de impuestos, o que se votara a los socialistas que desde el gobierno central les daba papeles, o a ERC, la CUP o Iniciativa que tenían musulmanes en las listas, pero que en modo alguno, decía el panfleto falso, se votará a PxC ya que les retiraría los privilegios y les prohibiría convertir en mezquita la Plaza Mayor. La sentencia inicial absolvió a Anglada, presidente del partido dado que Fuentes, que había encargado las octavillas, le eximió de toda responsabilidad. Pues bien, en junio de la Audiencia de Barcelona absolvió a Fuentes dado que, sin negar la autoría de los hechos, “nos encontramos ante unos panfletos de contenido irónico que deben ser tomados por la población en general como un ejercicio de reflexión hacia los extranjeros y que denota un alto grado de madurez democrática”. En dicha sentencia repetía lo que había dictaminado la Sección Segunda del Supremo un año antes, que la conducta que se perseguiría con dicho artículo era “provocar”, cosa que debía implicar acto seguido “que otros discriminen o provoquen una conducta peligrosa”, pero no se cometía delito si no se podía demostrar que nadie hubiera actuado inmediatamente en consecuencia. Razonamiento absurdo que haría innecesario la existencia de este tipo penal, pues toda incitación a un delito ya es en si misma punible si alguien actúa y lo comete.

            Y es que fue dicha sentencia 259/2011 de la Sala Segunda de lo Penal del Supremo que revocaría una anterior sentencia condenatoria de la Audiencia de Barcelona, absolviendo a unos condenados del Círculo de Estudios Indoeuropeos, por los delitos de apología del genocidio (artículo 607-2) y provocación al odio y la violencia por motivos de raza, etc. (artículo 510), la que devaluó a la nada dicho artículo. Así el Supremo argumentó que sólo era punible si se demostraba que acto seguido a la difusión de las opiniones alguien hubiera actuado en consecuencia. Y puesto que de sus actividades o documentos que difundían no podía demostrarse que hubieran sido responsables de que nadie hubiera actuado violentamente o provocado discriminación, el Supremo, creando doctrina, decidió absolverlos. Así devaluaba el articulo 510 que establecía en su apartado primero que “Los que provocaren a la discriminación, al odio o a la violencia contra grupos o asociaciones, por motivos racistas, antisemitas u otros” referentes a la religión, etnia, origen, orientación o minusvalía con una pena de prisión de uno a tres años. Y en su segundo apartado castiga con la misma pena “los que, con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad, difundieren informaciones injuriosas sobre grupos o asociaciones en relación” a su religión, origen, etc.

Dicho artículo se había aprobado en 1995 para evitar el vacío que permitió la absolución de actos de opinión, como las declaraciones en televisión el líder de los Boixos Nois, ya fallecido, Sergi Soto, exaltando a Hitler y llamando a la violencia contra inmigrantes. Así en la reforma parcial del Código Penal de dicho año se tipificó ya la difusión de ideas y opiniones xenófobas en el artículo 165 ter, precedente del vigente artículo 510 del Código Penal que se aprobaría medio año después. También se creó el 607-2, que castigaba “La difusión por cualquier medio de ideas o doctrinas que nieguen o justifiquen los delitos tipificados de genocidio, o pretendan la rehabilitación de regímenes” que los practicaren. Pero sorprendentemente el Tribunal Constitucional anularía parcialmente el 607-2  revocando la condena al propietario de la librería Europa de Barcelona, Pedro Varela, con la sentencia 235/2007 al dictaminar que no era delito la negación del Holocausto.  

            Pese a este traspiés la Fiscalía del Estado creó en el seno de la Fiscalía de Barcelona la figura del Fiscal de Delitos de Odio y Discriminación. Pero la tarea de este fiscal tropezó con un artículo 607-2 devaluado y con la posterior sentencia del Supremó que vació de contenido el 510. Vacío que contradecía no solo el artículo 20 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que establece que “toda apología del odio racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia estará prohibida”, sino, sobretodo, la Decisión Marco 913/2008, del Consejo de la Unión Europea que debían aplicar los estados en noviembre de 2010 y exige dar un enfoque penal al racismo y la xenofobia, considerando la incitación pública a la violencia o al odio, dirigidos contra un grupo o contra un miembro del mismo en relación con la raza, la religión, origen; la difusión de escritos, imágenes u otros soportes de contenido racista o xenófobo; la apología pública, negación o trivialización flagrante de los crímenes de genocidio y contra la humanidad. Delitos que según el Acuerdo Marco europeo debían ser castigados con penas de uno a tres años como mínimo y la exclusión de subvenciones a las asociaciones que los cometieran.

Ahora el anteproyecto da un nuevo contenido al 510, imponiendo penas de uno a cuatro años a quienes “fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo o contra una persona” y a “quienes lesionen la dignidad de las personas mediante acciones que entrañen humillación, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos o personas a que se refiere el apartado anterior” sin ser necesario que quede probado que alguien ha actuando en consecuencia. Además recupera con un nuevo redactado la negación del Holocausto, castigando a “quienes nieguen, hagan apología, o trivialicen gravemente los delitos de genocidio” que hubieran sido declarados probados por los Tribunales de Nüremberg u otros tribunales internacionales posteriores. Dicho redactado no ampara la persecución de lo que muchos regímenes islámicos definen como blasfemia religiosa –hacer humor sobre Mahoma o cuestionar el Corán-, ni prohibir la venta y el estudio académico de ningún libro. Sencillamente, es un instrumento para luchar contra la difusión de mentiras sobre ciertos colectivos y de incitación al odio, la violencia y la discriminación que, en estos tiempos de incertidumbres, rentabilizan hábilmente en nombre de la libertad algunos líderes populistas que no creen en ella.

 Xavier Rius es periodista y autor del libro “Xenofobia en Catalunya”

REDACTADO PROPUESTO EN EL ANTEPROYECTO:

Centésimo septuagésimo noveno. Se modifica el artículo 510, que queda redactado del siguiente modo:

“1.- Serán castigados con una pena de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses:

a)     Quienes fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, enfermedad o discapacidad.

b)     Quienes lesionen la dignidad de las personas mediante acciones que entrañen humillación, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos a que se refiere el apartado anterior o de una parte de los mismos, o de cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a ellos.

2. Serán castigados con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de seis a doce meses:

a) Quienes produzcan, elaboren, posean con la finalidad de distribuir, faciliten a terceras personas el acceso, distribuyan, difundan o vendan

escritos o cualquier otra clase de material o soportes que por su contenido sean idóneos para fomentar, promover, o incitar directa o indirectamente al odio, hostilidad discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo, o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, enfermedad o discapacidad, o para lesionar la dignidad de las personas por representar una grave humillación, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos mencionados, de una parte de ellos, o de cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a los mismos.

Las penas se impondrán en su mitad superior cuando la difusión de los contenidos a que se refiere el párrafo anterior se hubiera llevado a cabo a través de un medio de comunicación social, por medio de Internet, o mediante el uso de tecnologías de la información, de modo que aquél se hiciera accesible a un elevado número de personas.

b) Quienes enaltezcan o justifiquen por cualquier medio de expresión pública o de difusión los delitos que hubieran sido cometidos contra un grupo, una parte del mismo, o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual,  enfermedad o discapacidad, o a quienes hayan participado en su ejecución.

c) Quienes nieguen, hagan apología, o trivialicen gravemente los delitos de genocidio, de lesa humanidad o contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado que se hubieran cometido contra un grupo o una parte del mismo por
motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, la situación familiar o la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, enfermedad o discapacidad, o contra una persona determinada por razón de su pertenencia al mismo, y que hubieran sido declarados probados por los Tribunales de Nüremberg, por la Corte Penal Internacional o por otros Tribunales internacionales, cuando de este modo se promueva o favorezca un clima de violencia, hostilidad, odio o discriminación contra los mismos.

3.- El Juez o Tribunal acordará la destrucción, borrado o inutilización de los libros, archivos, documentos, artículos y cualquier clase de soporte objeto del delito a que se refiere el apartado anterior o por medio de los cuales se hubiera cometido.

Cuando el delito se hubiera cometido a través de tecnologías de la información y la comunicación, se acordará la retirada de los contenidos.

En los casos en los que, a través de un portal de acceso a Internet o servicio de la sociedad de la información, se difundan exclusiva o preponderantemente los contenidos a que se refiere el apartado anterior, se ordenará el bloqueo del acceso o la interrupción de la prestación del mismo.”

Centésimo octogésimo. Se introduce un nuevo artículo 510 bis, con la siguiente redacción:

“Se impondrán las penas superiores en grado a las previstas en el artículo anterior cuando los hechos en él descritos fueran cometidos por quienes pertenecieren a una organización delictiva, aunque fuera de carácter transitorio. A los jefes, encargados o administradores de la organización se les impondrán las penas superiores en grado a las previstas en el artículo anterior.”

Centésimo octogésimo primero. Se introduce un nuevo artículo 510 ter, con la siguiente redacción:

“Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en los dos artículos anteriores, se le impondrá la pena de multa de dos a cinco años. Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33. En este caso será igualmente aplicable lo dispuesto en el número 3 del artículo 510 del Código Penal.”